MINDEFENSA - Concepto 25 de 2002

CONCEPTO 25 DE 2002 (24 marzo)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 025MDJNG-810 DEL 24.03.2002

REPUBLICA DE COLOMBIA SECRETARIA GENERAL ASUNTO: Concepto pago salarios y prestaciones caso Doctor

FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO

AL: Señor Coronel

ALBERTO TOVAR FONSECA

Director General Sanidad Militar. Gn. Comedidamente y en atención al caso del Doctor EDGARDO CADENA VALLEJO, asunto sobre el cual esa Dirección dio respuesta al peticionario con oficio No. 91613 de julio 13 de 2001 1672 MFCG930 de julio 18 de 2001, no obstante se solicita a esta oficina pronunciamiento sobre el particular, una vez recopilados los conceptos de las diferentes dependencias encargadas del reconocimiento prestacional, previa solicitud de los antecedentes que reposaban en el Archivo General y solicitada la Hoja de Vida del citado funcionario al Hospital Militar Central, esta Oficina se permite precisar sobre el tema en los siguientes términos: MOTIVO DE LA CONSULTA La Dirección General de Sanidad Militar mediante oficio No. 91613 CGFM-DGSM-DL-730 de Julio 18 de 2001, remite a esta Oficina copia de la petición presentada por el señor FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO y sus anexos en 75 folios, para que se responda por esta dependencia lo que en derecho corresponda. A su vez aduce que revisados los antecedentes del liquidado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares

que reposan en esa Dirección, se pudo establecer que el señor Cadena Vallejo no fue incorporado a la Planta de Personal del Instituto ni a la planta de personal de salud del Ministro de Defensa Nacional creada en 1998. PETICIÓN ELEVADA POR EL INTERESADO El Doctor EDGARDO CADENA VALLEJO presenta escrito de petición ante el señor Ministro deDefensa en solicitud se le cancelen los salarios correspondientes y las primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías intereses sobre cesantías del tiempo laborado entre el 1º de marzo de 1996 al 28 de abril de 1998, inclusive. PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LA SOLICITUD DE PAGO DE SALARIOS DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR La Dirección General de Sanidad Militar mediante oficio No. 91618 de julio 18 de 2001 en respuesta al derecho de petición formulado por el Doctor CADENA VALLEJO concluye que revisados los antecedentes del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que reposan en esa Dirección al momento de incorporación del personal a dicho Instituto ( 1º de marzo de 1996) no fue tenido en cuenta el citado funcionario, como tampoco existe acta de posesión del mismo. Igualmente aduce que conforme a la Ley 352 de 1997 fue incorporado todo el personal de la planta de personal del extinguido Instituto de Salud a la Planta de Salud del Ministerio de Defensa, evidenciándose que tampoco fue incorporado a esta última el peticionario. Se argumenta por la misma Dirección que no aparece acto administrativo mediante el cual se demuestre

la vinculación con el liquidado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y mucho menos con la Dirección General de Sanidad Militar, por lo cual no es posible acceder a ninguna de las solicitudes de pago, toda vez que no se establece una relación legal y reglamentaria con la entidad. Finalmente dispone dar traslado de la solicitud al Ministerio de Defensa Nacional, Comando General y Hospital Militar Central para su estudio y respuesta. COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Mediante Oficio No. 42804 CGFM-AYDDEPER –177 de agosto 29 de 2001 se informa a esta oficina que revisados los Archivos del área de personal y las Hojas de Vida de Comando General de las Fuerzas Militares, no se encontró documento alguno que pruebe la vinculación laboral del Dr. FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO con el Comando General, ni con ninguna otra dependencia de éste, así como con el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o la Dirección General de Sanidad Militar, no obstante se anexa documentación con la cual se acredita que el Doctor Cadena Vallejo desempeñó funciones como médico durante 4 horas diarias, atendiendo personal militar y civil del Gabinete y de Comando General, durante los años 1996 y 1997. DIVISION ADMINISTRATIVA – GRUPO POTENCIAL HUMANO ( hoy GRUPO DESARROLLO TALENTO HUMANO ) El Grupo Potencial Humano de la Dirección Administrativa de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficio No. 4688 MDDAPH-720 de agosto 30 de 2001, en respuesta a la

solicitud elevada por esta Oficina sobre pago de salarios y prestaciones del Dr. Cadena Vallejo por los servicios médicos prestados durante los años 19961998, responde: “ Revisados los archivos de esta Oficina, no figura ningún antecedente del Dr. CADENA VALLEJO, toda vez que una vez terminada la relación laboral del precitado por supresión del cargo, esta oficina procedió a efectuar los tramites pertinentes para la liquidación de sus servicios prestados al Ministerio, para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. En relación con los servicios del Dr. Cadena, una vez proferida y notificadala resolución de retiro del Ministerio de Defensa Nacional, en los archivos no figura nada relacionado con alguna clase de vinculación para los servicios médicos que el precitado Dr. Cadena Vallejo prestó en el consultorio del Comando General, razón por la cual no existe ninguna obligación de carácter prestacional a cargo de este Ministerio por dichos servicios. “ HOSPITAL MILITAR CENTRAL Con oficio No. 42866 CGFM-AYD-DEPER-929 de octubre 22 de 2001 la División de Personal de Comando General remite a esta Oficina fotocopia del oficio No. 0849 HOMIC.DG.DGRH.UGSPS de septiembre 18 de 2001 suscrito por el Director General del Hospital Militar Central, mediante el cual se da respuesta a la Dirección General de Sanidad Militar en los siguientes términos: “ El Doctor Cadena laboró al servicio del Hospital Militar Central en el lapso comprendido entre el 4 de septiembre de 1978 y el 31 de octubre de 1999. - Con ocasión de la creación del hoy extinto Instituto de Salud de las

Fuerzas Militares el citado doctor fue incorporado a la planta de personal de esa entidad, mediante resolución No. 0116 del 01 de marzo de 1996, a partir de esa misma fecha, en el cargo de Profesional Especializado 3010-15 y modalidad de trabajo tiempo completo. - Posteriormente y debido a la liquidación del Instituto fue incorporado a la planta global del Hospital Militar Central, mediante resolución No. 0047 del 5 de febrero de 1998, en el cargo de profesional especializado 3010-19 de tiempo completo, cargo que desempeñó hasta la fecha de retiro de esta entidad. - Mediante Resolución No. 614 del 11 de noviembre de 1999 se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación, a partir del 01 de noviembre de 1999. – Mediante Resolución No. 0677 calendada del 25 de noviembre de 1999, se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales, las cuales fueron canceladas efectivamente, ese mismo mes. Con lo anterior queda demostrado que el Hospital Militar Centrar, no adeuda a la fecha, suma alguna por ningún concepto, al Doctor FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO, razón por la cual no es procedente acceder favorablemente a la petición formulada por él. “ ( resaltado fuera de texto )

MARCO LEGAL: CONTITUCION POLÍTICA Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la

cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (resaltado fuera de texto ) LEY 269 DE 1996 “ Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. Artículo 1 º. Campo de aplicación. La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla enforma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija. Artículo 2 º. Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la

modalidad de su vinculación. Artículo 3 º. Concurrencia de horarios. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud. ( resaltado fuera de texto ) ANTECEDENTES Y ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Revisados los antecedentes que se aportan sobre el asunto del Doctor FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO se encuentra lo siguiente: - El Doctor FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO fue vinculado como médico de la Secretaría General del Ministerio de Defensa el 4 de febrero de 1982 y mediante Resolución 220 de 1987 ingresó a la planta de personal en la categoría de Especialista Jefe, con una jornada laboral de las 8:00 a.m. a las 12 m. - El citado profesional laboró igualmente al servicio del Hospital Militar Central en el lapso comprendido entre el 4 de septiembre de 1978 y el 31 de octubre de 1999 fecha en la cual se le reconoce la pensión de jubilación por parte de esta última entidad. - Por efectos de la creación del hoy extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares mediante Decreto 1305 de 1994 la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Secretaría General, Comando General y las Fuerzas Militares, así como la planta de personal del Hospital Militar Central fue suprimida, disponiéndose la incorporación de su personal a la planta del

citado Instituto. - El profesional CADENA VALLEJO fue incorporado a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, mediante resolución No. 0116 del 01 de marzo de 1996, por efectos de la supresión de su cargo en el Hospital Militar Central, como profesional Especializado 3010-15 y en la modalidad de trabajo tiempo completo. - Cabe recordar que mediante Decretos 170 y 171 de 1996 se suprimió la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de Secretaría General, Comando General y Fuerzas Militares y se crean unas equivalencias para su incorporación en la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. - Mediante Resolución No. 5480 de 1996 el Ministerio de Defensa procedió a retirar del servicio al profesional FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO con fecha 1º de marzo de 1996 por haber sidosuprimido el cargo de la planta de la Secretaría General. - No obstante, que haberse suprimido el cargo en el cual se encontraba vinculado el Dr. CADENA VALLEJO de la Planta de la Secretaria General, se continuó prestando por este último sus servicios profesionales en el consultorio médico de Comando General en el horario de las 8 am a las 12 m atendiendo a personal civil y militar tanto de la Secretaría General como del Comando General de las Fuerzas Militares, del 1º de marzo de 1996 al 28 de abril de 1998 fecha en que se le comunica por la Dirección General de Sanidad Militar que no se permitiría mas el ingreso al consultorio de Comando

General por pertenecer a la planta del Hospital Militar Central, sin que mediara acto administrativo de vinculación para el ejercicio de tales funciones. - Ordenada la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares el citado profesional fue incorporado a la planta global del Hospital Militar Central, mediante resolución No. 0047 del 5 de febrero de 1998, en el cargo de profesional especializado 3010-19 de tiempo completo, cargo que desempeñó hasta la fecha de retiro de esta entidad, sin que para el efecto se le pudiera incorporar a la planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de las Fuerzas Militares, como en efecto se procedió con el personal de salud de las Fuerzas Militares que en su oportunidad se desvinculó para pasar a la planta del citado Instituto, según lo disponía la Ley 352 de 1997. Con oficio No. 7112 MDACE-114 de fecha septiembre 12 de 2001 la Coordinadora de Archivo General remite fotocopia de la Resolución No. 5480 de 1996 en dos folios junto con sus antecedentes, acto administrativo por el cual se considera retirado del servicio a partir del 01 de marzo de 1996 al profesional FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO empleado público de la Secretaría General por supresión del cargo. Mediante Oficio No. 7493 HOMIC.DGRH.AADP de octubre 12 de 2001 el Jefe de la División Gestión Recursos Humanos del Hospital Militar Central remite fotocopia de la Hoja de Vida del Doctor FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO en 386 folios.

PRONUNCIAMIENTOS JURIDICOS SOBRE LA SOBRE EL TEMA.

En torno a la situación del Doctor FABIO EDGARDO CADENA VALLEJO respecto de los derechos de petición presentados por el citado profesional, se obtuvieron diferentes pronunciamientos por parte de algunas dependencias del Ministerio de Defensa Nacional así como del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, frente al problema de la falta de incorporación de dicho profesional a la planta del citado Instituto, así como del pago de los salarios, pronunciamientos de los cuales merece resaltar los siguientes: - Concepto jurídico No. 054 MDJNG-810 de junio 14 de 1996, emitido por esta Oficina, en el cual se expresó: “Mediante al artículo 1º del decreto No 170 de 1996 se suprimió el cargo de Especialista que venía desempeñando al Doctor CADENA VALLEJO y como consecuencia de ello fue considerando retirado del servicio mediante Resolución No 5480/96. El artículo 2º del Decreto mencionado estipula que dentro de los 45 días siguientes a la vigencia del Decreto el Director General del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporará al personal quese venía desempeñando en los empleos que se suprimieron y que mientras se efectúa dicha incorporación continua perteneciente a la planta a la cual estaba asignado en este caso a la de la Secretaría General. En el caso del Doctor CADENA VALLEJO las disposiciones descritas no han tenido cumplimiento pues el mencionado funcionario a pesar de haber sido retirado del servicio respecto del cargo de médico

de la Secretaría General aún no ha sido incorporado en tal calidad al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares así como tampoco está siendo considerado como de la planta de la Secretaría General; los anteriores se deduce del hecho de que desde el momento en que fue considerado retirado del servicio dejo de percibir la remuneración que correspondería por su trabajo de manera que ni el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares ni el Ministerio de Defensa han asumido el pago del sueldo del peticionario. Debe tenerse en cuenta que a pesar de que el Doctor CADENA VALLEJO tomó posesión en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares del cargo que venía desempeñando en el Hospital Militar. No por ello ha cesado la Obligación de que el Artículo 2 º. Del Decreto 171/96 establece que el personal que a efectos de la Incorporación en virtud de las equivalencia señaladas en la misma norma resultare devengado una remuneración inferior a la que tenía en el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de sueldo básico subsidio familiar y primas permanezca en dicho empleo a percibir por concepto de asignación básica mensual en el cargo que sea incorporación un valor equivalente al que había alcanzado en el Ministerio de Defensa Nacional. De otra parte si bien es cierto que no es posible la doble vinculación del peticionario frente al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares respecto de los cargos que venía desempeñando en el Hospital Militar y en la Secretaría General respectivamente si procedería siempre que el funcionario reuna los requisitos y que la jornada de trabajo no exceda al máximo señalado por la Ley 269

del 29 de febrero de 1996 asignarle un cargo de la planta de personal del Instituto, cuya remuneración cubra la designación mensual que venía devengando en los cargos de los cuales fue retirado de manera que su situación laboral no sería desmejorada máximo teniendo en cuenta que el Doctor CADENA VALLEJO ha continuado cumpliendo con sus funciones tanto en el Hospital Militar como en la Secretaría General lo anterior con el fin de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 2 º del Decreto 171/96 anotado antes y confirmado por el mismo artículo del Decreto 161/96 así como de garantizar al peticionario la continuidad de los derechos adquiridos. Por lo expuesto, y con el fin de dar aplicación a lo preceptuado en los Decretos 170, 171 y 181 de 1996 esta Oficina conceptúa que el Instituto de salud de las Fuerzas Militares debe asignar al Doctor CADENA VALLEJO un cargo cuya remuneración no sea inferior a la que venía percibiendo por concepto de las funciones que desempeñaba tanto en el Hospital Militar como en el Ministerio teniendo en cuenta además que este funcionario ha continuado atendiendo las consultas médicas de la Secretaría General. ( resaltado en negrilla fuera de texto) La situación planteada debe resolver a la mayor brevedad posible dentro de los términos legales previstos y teniendo en cuenta que desde el mes de marzo el peticionario no percibe remuneración por su trabajo en la Secretaría General.” ANALISIS Y CONSIDERACIONES:La petición del Doctor EDGARDO CADENA VALLEJO se encamina al reconocimiento de los salarios, haberes y prestaciones por sus servicios prestados al Ministerio de Defensa: Secretaria General

y Comando General de las Fuerzas Militares durante el periodo comprendido del 1º de marzo de 1996 al 28 de abril de 1998. Como puede observarse de los antecedentes que se relacionan la situación presentada con el Doctor EDGARDO CADENA VALLEJO es suigeneris teniendo en cuenta todas las circunstancias especiales que se presentaron alrededor de dicho caso. Si bien se pudo establecer, posterior a la supresión del cargo del Doctor CADENA VALLEJO de la planta de personal de la Secretaria General del Ministerio de Defensa, para ser incorporado a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se observa que el citado profesional no pudo ser incorporado a esta última, por las razones que en su oportunidad anotó esta Oficina en el concepto que se transcribió, razones que se concretan en la imposibilidad de ser vinculado doblemente a la misma entidad en ese entonces Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, por cuanto al haberse suprimido igualmente su cargo en el Hospital Militar Central se dio por este última su incorporación al citado Instituto. No obstante lo anterior se encuentra que el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares siguiendo las recomendaciones formuladas por esta Oficina en oficio No. 2815 ISFMDG-SA-DRH-GPS de diciembre 11 de 1996, suscrito por el General (r) LUIS HUMBERTO CORREA CASTAÑEDA Director del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a través del cual se le da respuesta al

derecho de petición presentado por el citado peticionario respecto del pago de los salarios por sus servicios prestados en la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, haciéndose la siguiente propuesta: “ Al respecto me permito comunicarle que esta Dirección ratifica la propuesta de solución presentada en el mes de septiembre de 1996 en forma verbal por el señor Cr. (r ) GABRIEL BERNAL LOPEZ Jefe de la División de Recursos Humanos al señor Dr. CADENA VALLEJO y a su apoderada, consistente en: 1) Cancelación por parte del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares de los servicios prestados del 1º de marzo de 1996 al 30 de septiembre de 1996 por le Doctor CADENA VALLEJO a la Secretaría General a razón de $ 338.038.oo mensuales es decir el equivalente al 50% del sueldo que devenga en el Hospital Militar Central como medico de tiempo completo. 2) Legalización de los servicios que preste con posterioridad al mes de septiembre de 1996 a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional mediante un contrato de prestación de servicios profesionales, por cuatro (4) horas diarias, con honorarios mensuales por valor de $ 338.038.oo” (resaltado fuera de texto) Queda claro entonces que desde 1996 se viene ventilando por el Ministerio de Defensa y el extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, una posible solución jurídica al caso del Dr. Edgardo Cadena, para lo cual se le presentaron alternativas como las expresadas en la anterior constancia, propuestas sobre las cuales se guarda silencio por el interesado, conducta con la cual se entendió que

fue rechazada tácitamente, quedando latente el problema, sin que se le haya dado hasta el momento jurídicamente una solución. Entendido el caso del citado profesional, se solicita concepto sobre quien debe responder por el pago de los salarios y prestaciones del profesional EDGARDO CADENA VALLEJO por el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de abril de 1998, si como se argumenta prestó susservicios atendiendo al personal de la Secretaria General y del Comando General, sin que mediara una relación laboral expresa con entidad alguna. Como bien lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia dentro de las diversas formas de vinculación al Estado se encuentra la modalidad de la relación que se rige por la ley a la que se conoce como legal y reglamentaria y bajo la modalidad de contrato de trabajo, clasificación que se impone según se trate de empleados públicos o trabajadores oficiales categorías creadas por la ley según se trate de entidades u órganos del nivel central o del nivel descentralizado. En cualquiera de los dos casos tratándose de empleados públicos y trabajadores oficiales su regulación se encuentra desarrolla expresamente en la ley, la constitución o los reglamentos, a la cual se encuentra sometido el ejercicio de la actividad administrativa del Estado, por tanto cualquier situación que se salga de estos parámetros en principio debe ser objeto de pronunciamiento de la jurisdicción. El caso del Dr. EDGARDO CADENA se enmarca dentro una situación especial teniendo en cuenta que su prestación de servicios al Ministerio de DefensaSecretaria General y al Comando General durante el periodo del 1o de marzo de 1996 al 28 de abril de 1998 no se desarrollo como resultado de una

vinculación legal como sería su nombramiento o de un objeto contractual como lo sería bajo la celebración de un contrato de trabajo. Al efecto cabe recordar como elementos característicos de una relación estatutaria los siguientes: El acto de vinculación El desempeño de una función pública La relación de servicio determinada por la voluntad de la administración La subordinación laboral a que se encuentra sometido el empleado. El acto de vinculación que se concreta en el acto administrativo que es la expresión de la voluntad unilateral del Estado, creador del status de funcionario público, y a su vez generador de obligaciones para las partes vinculantes. El desempeño de una función pública, hace referencia el ejercicio de una labor o función que previamente se encuentra entra regulada por la ley, al respecto establece el artículo 122 de la Constitución Política: “ Artículo 122 . No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. “ El precepto constitucional transcrito hace referencia a que el acto de vinculación debe responder a la necesidad de proveer un cargo que se encuentra previamente creado y cuyas funciones se encuentren señaladas en la ley, la constitución o el reglamento, por tanto en principio por fuera de estos condicionamientos no puede concebirse legalmente el ejercicio de un empleo y en consecuencia la exigencia lógica del pago de un salario como contraprestación y los demás derechos y deberes que se

desprenden del mismo.Aun siquiera puede hablarse de haberse dado la figura de un empleado de hecho el cual se define por el Consejo de Estado como “ aquellos empleados que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular “ fíjese que esta denominación exige la existencia de un cargo y la irregularidad recae es en la investidura bien porque no se llenan los requisitos legales para el desempeño del empleo o bien porque se sigue en el ejercicio de funciones aun después de haberse desvinculado del cargo. El caso del Doctor Cadena Vallejo no se enmarca en la situación de un empleado de facto o de hecho, toda vez que si bien se encontraba en ejercicio de un cargo para el cual había sido nombrado legalmente en la Secretaría General cargo que ejerció hasta el 1º de marzo de 1996, al expedirse los decretos de planta que ordenaron la supresión de su cargo para ser incorporado a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, desaparece uno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente y es el del ejercicio irregular de un cargo de planta. No obstante con la expedición de la nueva Constitución Política ya se habla de un principio nuevo en materia laboral que afecta tanto las relaciones laborales de derecho privado como las de derecho público y es “ el de la supremacía de la realidad sobre las formalidades legales.” Al respecto el artículo 53 de la Constitución Política señala: “ Artículo 53 . El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la

cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. …” La Corte Constitucional sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales a que se sujetan las relaciones laborales expresó en la sentencia C555 de 1994 lo siguiente: “… Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docentecontratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un

determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya lade aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar…. Del ejercicio de las competencias descritas surgen normas generales que integran el régimen legal y reglamentario que desde el punto de vista de las funciones, deberes, emolumentos, responsabilidades, derechos y demás aspectos relevantes de la función pública se asocian a cada uno de los empleos estatales. Para que una persona pueda ser centro de imputación del indicado régimen, se requiere de un acto-condición que lo haga expresa y públicamente destinatario del mismo. Este acto es la designación, la que debe ser seguida de la posesión del cargo. Sólo determinadas autoridades y de acuerdo con los requisitos señalados en la Constitución y la Ley tienen la facultad de designar a otras personas para que ocupen cargos públicos y se precisa, por tanto, de la expedición de actos administrativos. La asunción de responsabilidades públicas, se realiza ante la comunidad mediante el juramento de respetar y hacer

cumplir la Constitución y las leyes, lo que permite identificar a la persona que ingresa al servicio y afirmar, desde el momento inicial, la fideli