MINDEFENSA - Concepto 28827 de 2007

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 28827 DE 2007 (16 mayo)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Nº OFI07-28827

MDOAJGNGIJ810Bogotá, D.C. Miércoles 16 de Mayo de 2007 Doctor

LUIS MANUEL NERIA NUÑEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional

Asunto: Aptitud Psicofísica para ascenso.

Apreciado Doctor: En atención a la solicitud efectuada por el Director General de la Policía Nacional, por intermedio de su secretario Privado, mediante el cual solicita se emita concepto jurídico relacionado con la posibilidad de

ascender dentro del escalafón del personal de oficiales de la Policía Nacional, habida consideración de su disminución de la capacidad psicofísica, previo el respectivo análisis jurídico, comedidamente me permito presentarle las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15, del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del

Ministerio.

II. FUENTES FORMALES

a. Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. b. Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional c. Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO Se plantea como problema jurídico el siguiente cuestionamiento:

a. Es viable jurídicamente el ascenso dentro del escalafón del personal de oficiales de la Policía Nacional, de aquellos oficiales que tienen una disminución de la capacidad laboral y que son mantenidos en el servicio activo?

IV. TESIS · Es viable el ascenso del personal uniformado de la Policía Nacional, que ha sido declarado no apto para el servicio, pero que luego de ser mantenido en el servicio activo, en consideración a que posee capacidades físicas y psíquicas para desarrollar labores en una especialidad adecuada a su discapacidad, siempre y cuando

previamente, sea considerado apto para ascenso por la autoridad medico laboral competente según criterios laborales y de salud ocupacional en consideración al cargo, empleo o funciones que se encuentre desempeñando.

V. ANTECEDENTES Como antecedente relevante se cuenta con el concepto jurídico emitido por la Oficina Juridica de la Policía Nacional, mediante el cual concluyó:“… En estas circunstancias, si las lesiones del señor Oficial que le ocasionaron su No aptitud fueron como consecuencia de lo preceptuado en el parágrafo 3º y cumple con los demás requisitos, puede ser ascendido por una sola vez al grado inmediatamente superior… En caso contrario, no puede otorgársele éste beneficio pero debe tenerse en cuenta la sugerencia de reubicaron laboral dispuesta por el Tribunal Médico.”

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS De conformidad con lo dispuesto por el constituyente de 1991(1), la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia

convivan en paz, cuyo régimen de carrera será fijado por la Ley. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confirió la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, que se ocupa de regular las

condiciones en que se producen los ascensos en los artículos 20 y siguientes del citado estatuto. Dentro de los requisitos generales para el ascenso dentro del Escalafón de Oficiales de la Policía Nacional se prevé como uno de sus requisitos tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas de incapacidades e invalideces(2). Teniendo en cuenta que en el caso de uniformados que han sufrido alguna disminución de la capacidad laboral cuentan con una Junta Medico Laboral y/o Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía, resulta necesario para efectos del presente convenio precisar en que circunstancias se hace necesario convocar una Junta Medico Laboral y cuando se deben practicar exámenes paraclinicos con el fin de determinar la capacidad psicofísica del servidor público. La Junta Medico laboral se debe convocar cuando se configure alguna de las causales contempladas en el artículo 19 del Decreto Ley 1796 de 2000. De la lectura de las causales, se puede afirmar que éstas dependen de dos circunstancias generales, así: a) de la voluntad del servidor público y b) Cuando se advierta la existencia de una lesión que afecte la capacidad laboral. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Ley 1796 de 2000, los exámenes médicos y paraclinicos de capacidad psicofísica se realizarán entre otros eventos, para ascenso del personal uniformado de la Fuerza Pública. De lo anterior, puede inferirse claramente que siempre que el personal uniformado de la Fuerza Pública, pretenda ser considerado para ascenso, debe ser valorado con criterios

laborales de salud ocupacional, por los médicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quienes solo podrán emitir el concepto de APTO PARA ASCENSO, NO APTO PARA ASCENSO O APLAZADO. En este orden de ideas, el hecho de que un servidor público de la Policía Nacional, se le haya practicado en algún momento de su vida profesional una Junta Medico Laboral y/o un Tribunal de Revisión Militar y de Policía, no constituye una excusa valida, para dejar de valorarlo psicofísicamente para ascenso. Esto no quiere decir que si una persona que ha sido declarada no apta para el servicio operativo mediante una Junta Medico Laboral debidamente ejecutoriada, con posibilidad de ser reubicado administrativamente, necesariamente el concepto de aptitud psicofísica para ascenso sea NO APTO PARA ASCENSO, ello dependerá necesariamente de la valoración individual y especifica que realice ele profesional de la salud, con criterios laborales y de salud ocupacional, en consideración al cargo, empleo o funciones. Efectuadas las anteriores precisiones, ahora si abordemos el tema de los requisitos para ascenso, y para ello, debemos retomar el artículo 21 del Decreto Ley 1790 de 2000, que prevé como requisito “tener aptitud psicofísica para ascenso, previendo la misma norma una excepción a este requisitos, así: “Artículo 21…PARAGRAFO 3. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral 4 de este artículo, el personal que hubiere sido declarado no apto para el servicio operativo, como consecuencia de heridas en actos del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o

restablecimiento del orden público y pueda ser reubicado en labores administrativas a juicio de la Junta Médico Laboral, el cual podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior siempre y cuando cumpla con los demás requisitos exigidos, salvo que las lesiones o heridas hayan sido ocasionadas con violación de la ley o los reglamentos.” (Subrayado fuera de texto) Como puede observarse, la excepción habilita a quien la invoca, a no cumplir con un determinado requisito, esto es la aptitud psicofísica, es decir, que en las circunstancias descritas en el parágrafo de la norma transcrita, cuando oficial de la Policía Nacional haya adquirido las lesiones que le hacen ser declarado no apto para el servicio operativo en “el servicio por causa y razón del mismo” o “como consecuencia del combate” puede ascender al grado inmediatamente superior, amparado en el privilegio que le otorga la citada norma, a pesar de haber sido declarado no apto para el servicio operativo, siempre y cuando pueda ser reubicado en labores administrativas y sin necesidad de ser valorado psicofisicamente. Es decir que la excepción del parágrafo 3 del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, es por una sola vez, teniendo en cuenta que la norma indica que es al GRADO INMEDIATAMENTE SUPERIOR, y una vez consolidado este ascenso, queda en las mismas circunstancias que quien adquiere la lesión en simple actividad. Pero entonces qué sucede con el personal uniformado que habilitado por el párrafo ascendió al grado inmediatamente superior?, así como con el personal uniformado que por efectos de una lesión se le determinó

mediante una Junta Medico Laboral una disminución de la capacidad psicofísica como adquirida simplemente en actividad, declarado no apto para el servicio operativo, con concepto favorable para su reubicación laboral? Debe permanecer por secula seculorum en el mismo grado hasta configurar la causal de retiro de edad máxima en el grado?. Pues bien, en este punto corresponde entonces agotar esta hipótesis, previa revisión del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, entre otros. La aptitud psicofísica en el citado estatuto, esta definida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones(3); precisando además que se es apto cuando se acrediten las condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. En consecuencia, se infiere que evidentemente la posibilidad de aplicar la excepción contenida en el parágrafo 3 del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, es por una sola vez. Ahora bien, una vez, se ha mantenido al uniformado en el servicio, haya adquirido la lesión en combate o en simple actividad, lo cual implica que se le ha

permitido continuar laborando desarrollando funciones en una especialidad o actividad adecuada a su discapacidad, y que cumple con el resto de los requisitos generales para ascenso contenidos en el estatuto de carrera del personal de la Policía Nacional, se infiere que al igual que todos sus compañeros de promoción o uniformados que aspiran a ser ascendidos, debe ser evaluada su aptitud psicofísica para ascenso, entendida precisamente como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para permanecer en el servicio, esta vez en consideración a su cargo, empleo o funciones que se encuentra desempeñando(4), toda vez que de no ser así, efectivamente se estaría violando el derecho fundamental a la igualdad. Lo anterior hipótesis permite conciliar la interpretación que le dio el operador constitucional al principio de igualdad del discapacitado, cuando al examinar la constitucionalidad del artículo 55, numeral 3 del Decreto ley 1791 de 2000, expresó(5) :“La medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad psicofísicano es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política predica respecto de las personas discapacitadas. La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente favorable. Ahora bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la

seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) “No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad psicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados,

determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Como puede observarse, corresponde entonces a las autoridades medico laborales establecer la capacidad psicofísica del personal pendiente de ascenso, valorada claro está, con criterios laborales y de salud ocupacional, conforme lo dispuesto por el legislador extraordinario en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto Ley 1796 de 2000. En síntesis, puede resumirse lo anteriormente expuesto con el siguiente grafico, así:

1. Artículo 218 de la constitución Política de 1991.

2. Artículo 21, numeral 4 del Decreto Ley 1791 de 2000.

3. Artículo 2 del Decreto Ley 1796 de 2000.

4. Artículo 2 del Decreto Ley 1796 de 2000.

5. Sentencia C-381 del 12 de abril de 2005.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 55 (parcial), 58 y 59 (parcial) del Decreto 1791 de 2000. Actor: Amador Lozano Rada. Magistrado Ponente: Dr. JAIME

CÓRDOBA TRIVIÑO.

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