MINDEFENSA - Concepto 32 de 2003

CONCEPTO 32 DE 2003

(diciembre 26)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 32MDJNG-810 DEL 26.12.2003

Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto reconocimiento prima de antigüedad.

AL: Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Gn.

Apreciada Doctora: En atención a los oficios No. 29465 y No. 29840 CEOJU-NG-714 del 23 septiembre y 31 de octubre de 2003, mediante los cuales el Comandante del Ejército Nacional solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de reconocer para efectos de prima de antigüedad, el tiempo de soldado voluntario al servicio de la fuerza y el tiempo de permanencia en la escuela de formación de oficiales o suboficiales, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina

presenta las siguientes consideraciones: COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que la consulta se formula por conducto del Señor Comandante del Ejército Nacional y el Jefe de la Oficina Jurídica del Comando de esa Fuerza, esta

Oficina emite el respectivo concepto para su conocimiento y tramites administrativos que considere pertinentes. FUENTES FORMALES Constitución Política de 1991, artículo 217 . Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales delas Fuerzas Militares. Decreto Ley 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Código Civil, artículos 26 y siguientes. Cartilla Laboral Legis de 2003. PROBLEMA JURIDICO El señor General CARLOS ALBERTO OSPINA OVALLE, Comandante del Ejército Nacional, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares formula como problema jurídico el siguiente: Es viable computar el tiempo de permanencia en las escuelas de formación de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, para efectos del reconocimiento de la prima de antigüedad?. Es viable computar el tiempo de soldado voluntario de las Fuerzas Militares, para efectos del reconocimiento de la prima de antigüedad?. Según lo manifestado por el Comandante del Ejército Nacional en el Oficio No. 29465 CEOJU-NG714 del 24 de septiembre de 2003, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana y el Comando General de las Fuerzas Militares, conceptúan que "es viable jurídicamente computar el tiempo de servicio militar obligatorio que ha sido reconocido de conformidad con el artículo 50 de la Ley 48 de 1993, más no el lapso de permanencia en la escuela de formación para ascenso a oficial o suboficial, pues la norma no lo prevé", precisando a renglón seguido "el tiempo de

artículo 50 de la Ley 48 de 1993, más no el lapso de permanencia en la escuela de formación para ascenso a oficial o suboficial, pues la norma no lo prevé", precisando a renglón seguido "el tiempo de permanencia en las Escuelas de Formación, no es computable para efectos de la prima de antigüedad, pues este se predica para efectos de computo de tiempo, como taxativamente lo contempló el legislador en el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990. Solo el lapso equivalente a la prestación del servicio militar obligatorio, por un término mínimo de un (1) año, es computable para efecto de prima de antigüedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en concordancia con el artículo 50 literal b de la misma ley". Igualmente en cuento al tiempo como soldado voluntario se indica que "el tiempo de permanencia en la Fuerza con la calidad de soldado voluntario, de la sola lectura del artículo 87 del Decreto 1211 de 1990 se desprende su no viabilidad, toda vez que ésta contempla como requisito que el tiempo acumulado haya sido servido como oficial o suboficial, y sin lugar a dudas la calidad de soldado voluntario pertenece a otra calidad y con normas de carácter especial". TESIS Es viable para el computo del tiempo de servicio con miras a efectuar el reconocimiento de la prima de antigüedad, computar el tiempo de permanencia en las escuelas de formación no mayor a dos años, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

No es viable computar el tiempo de soldado voluntario como tiempo de servicio para efectos del reconocimiento de la prima de antigüedad, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Régimen prestacional de las Fuerzas Militares. En reiteradas oportunidades se ha hecho referencia a que por mandato constitucional el personal de las Fuerzas Militares, cuenta con un régimen prestacional de carácter especial, específicamente por disposición del artículo 217 de la Constitución Política de 1991, así: “ART. 217. La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (subrayado y negrilla fuera de texto) Nótese como la misma norma superior, contempla como mandato imperativo la sujeción de las Fuerzas Militares, a un régimen prestacional especial, determinado por la ley.

Efectivamente, el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 66 de 1989, expido el Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Así mismo en el año 2000, el Congreso de la República, legislador ordinario, por Ley 578 confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el estatuto de carrera del personal

oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Así mismo en el año 2000, el Congreso de la República, legislador ordinario, por Ley 578 confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el estatuto de carrera del personal militar y así expide el Decreto Ley 1790 del mismo año, mediante el cual modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, salvo las normas de carácter prestacional, de acuerdo a lo dispuesto en su articulo 154 de la vigencia y derogatoria. “ARTICULO 154. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capitulo I del Titulo III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del capitulo II del Titulo III; Titulo V; Titulo VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del Titulo IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997.” (subrayado y negrilla fuera de texto) De manera que hoy en día, las asignaciones, subsidios y primas (régimen prestacional) del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, está regido por el Decreto Ley 1211

de 1990. 5.2 Prima de antigüedad para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La prima de antigüedad esta consagrada en el artículo 87 del Decreto Ley 1211 de 1990, actualmente vigente en los siguientes términos: "Decreto Ley 1211 de 1990. Artículo 87 . Prima de Antigüedad. Los oficiales y suboficiales de lasFuerzas Militares, a partir de la fecha en que cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio respectivamente, tendrán derecho a un prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: Oficiales: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda los quince (15), el uno por ciento (1%) más.

Suboficiales: A los diez (10 años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda los diez (10) el uno por ciento (1%) más.

Del contenido de la norma aquí transcrita se infiere que para tener derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad se requiere acreditar tiempo de servicio, 15 años para oficiales y 10 años para los suboficiales. De manera que el paso a seguir es determinar cómo se contabiliza el tiempo de servicio para efectos de acceder a la prima de antigüedad y despejar de esta manera el interrogante formulado como problema jurídico. Para este efecto acudimos al artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990,

actualmente vigente y que a letra dice: "Decreto Ley 1211 de 1990. Artículo 170 . - Computo de tiempo. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidará el tiempo de servicio así: Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación de oficiales, con un máximo de dos (2) años. Suboficiales, el tiempo de permanencia como soldado o alumno de una escuela de formación de suboficiales con un máximo de dos (2) años. El tiempo de servicio como oficial o suboficial." (Negrilla fuera de texto)

Los funcionarios públicos para aplicar la ley a los negocios administrativos requieren interpretar ésta por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido para lo cual dicho ejercicio se debe sujetar a las reglas que se fijan en los artículos 26 y siguientes del Código Civil1.

Es así que el artículo 27 del mismo cuerpo normativo, indica que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

En cuanto al significado de las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal2. Igualmente las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso3. Hechas la anterior introducción, examinemos el artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990, que en su

primer inciso, señala la manera de liquidar el tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro ydemás prestaciones sociales. La asignación de retiro en este concepto no ofrece dificultad alguno, de manera que se pasará por alto, pero se hace indispensable precisar que alcance se debe dar a la expresión "demás prestaciones sociales" que contempla el inciso de esta norma. Y que son las prestaciones sociales? Son el conjunto de beneficios y garantías consagradas a favor de los trabajadores con el fin de cubrir riesgos inherentes al trabajo. Las prestaciones sociales tienen su origen y causa en la relación de trabajo y constituyen una contraprestación a cargo de los trabajadores4. De conformidad con la anterior definición, la Prima de Antigüedad, consagrada en el Decreto Ley 1211 de 1990, Titulo III, Capitulo I de las Asignaciones, Subsidios y Primas, artículo 87 , actualmente vigente, participa de la naturaleza de prestación propia del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por consiguiente si la prima de antigüedad es una prestación social del personal uniformado, con miras a establecer la viabilidad de su reconocimiento, se deben tener en cuenta en el computo del tiempo de servicio los parámetros fijados por el artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990. El literal a) y b) del citado artículo, se refieren expresamente al tiempo de permanencia en la escuela de formación de oficiales o suboficiales, fijando como límite máximo dos (2) años, de cuyo texto sin hacer mayores disquisiciones se puede inferir claramente que es viable para el computo del tiempo de servicio

con miras a efectuar el reconocimiento de la prima de antigüedad, computar el tiempo de permanencia en las escuelas de formación no mayor a dos años, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Esta Oficina no comparte el concepto del Comando General y de las Fuerzas según el cual "es viable jurídicamente computar el tiempo de servicio militar obligatorio que ha sido reconocido de conformidad con el artículo 50 de la Ley 48 de 1993, más no el lapso de permanencia en la escuela de formación para ascenso a oficial o suboficial, pues la norma no lo prevé", precisando a renglón seguido "el tiempo de permanencia en las Escuelas de Formación, no es computable para efectos de la prima de antigüedad, pues este se predica para efectos de computo de tiempo, como taxativamente lo contempló el legislador en el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990. Solo el lapso equivalente a la prestación del servicio militar obligatorio, por un término mínimo de un (1) año, es computable para efecto de prima de antigüedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en concordancia con el articulo 50 literal b de la misma ley", por las siguientes razones: Para el reconocimiento de la prima de antigüedad fundamentalmente se debe acreditar 10 y 15 años de servicio, es decir que el factor determinante es el tiempo de servicio y la manera de computarlo esta determinada por el articulo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990, cuando expresamente se refiere a las demás prestaciones sociales, naturaleza jurídica que no le es ajena a la prima de antigüedad. Los literales a) y b) del artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990, expresamente se refieren a la posibilidad de computar como tiempo de servicio para efectos de prestaciones sociales (prima de

Los literales a) y b) del artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990, expresamente se refieren a la posibilidad de computar como tiempo de servicio para efectos de prestaciones sociales (prima de antigüedad) el tiempo de permanencia en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales con un máximo de dos (2) años.El artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990, se refiere expresamente al tiempo de permanencia en las escuelas de formación de oficiales y no al tiempo de servicio militar, figura que sería predicable a otras situaciones de hecho distintas a las planteadas en este concepto. Finalmente en cuanto al cuestionamiento sobre la viabilidad de computar el tiempo de soldado voluntario como tiempo de servicio para efectos del reconocimiento de la prima de antigüedad, esta Oficina Asesora Jurídica comparte el concepto del Comando General y de las Fuerzas, en cuanto a su improcedencia por las siguientes razones: No esta taxativamente contemplado en el artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990, y, Por que si bien el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, indica que en las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; no es menos cierto que se refiere al servicio militar obligatorio, en cualquiera de sus modalidades, en donde no esta contemplada la modalidad de soldado voluntario.

ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó la Jefatura de la Oficina Jurídica de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido. Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25

del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente: CONCLUSION:Es viable para el computo del tiempo de servicio con miras a efectuar el reconocimiento de la prima de antigüedad, computar el tiempo de permanencia en las escuelas de formación no mayor a dos años, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. No es viable computar el tiempo de soldado voluntario como tiempo de servicio para efectos del reconocimiento de la prima de antigüedad, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales AVALÓ;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024