MINDEFENSA - Concepto 33 de 2000

CONCEPTO 33 DE 2000 (14 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 0033MDJCE-810 DEL 14.04.2000

REPUBLICA DE COLOMBIA

OFICINA JURIDICA

ASUNTO: Concepto Contratos Prestación de Servicios

AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Mindefensa. Gn. En atención al oficio de fecha 14 de marzo del 2000, mediante el cual el señor Capitán de Corbeta Gabriel Mercado Rosa de la División Administrativa de la Dirección General Marítima, solicitó concepto sobre los contratos de prestación de servicios, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa absuelve el cuestionario propuesto en lo de su competencia, en lo relacionado con el aspecto presupuestal la División de Finanzas se pronunciará al respecto: Es necesario entonces hacer mención a la Sentencia C154 /97, mediante la cual la Corte Constitucional hizo importantes precisiones al tema como las siguientes: CONTRATACION ADMINISTRATIVA - Función reglada “Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en materia de

contratación. Así, la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio; de igual modo, la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, en todos los eventos previstos en la ley; y tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, de manera que, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo. Las estipulaciones sobre el precio, el plazo y las condiciones generales del contrato no puedenpactarse en forma caprichosa ya que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del contrato y a las que resulten más convenientes para la entidad estatal. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Características El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a) La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales………. A LA PRIMERA PREGUNTA DE DIMAR La expresión “SERVICIOS PROFESIONALES”, ¿implica que el contratista deba acreditar su condición mediante la presentación de tarjeta de idoneidad?.¿ Que nivel de formación académica es requerido?

RESPUESTA El contratista de prestación de servicios debe acreditar su idoneidad a través de las pruebas pertinentes, por vía de ejemplo para la prestación de servicios de profesiones liberales, médicos, abogados,

requerido?

RESPUESTA El contratista de prestación de servicios debe acreditar su idoneidad a través de las pruebas pertinentes, por vía de ejemplo para la prestación de servicios de profesiones liberales, médicos, abogados, economistas, contadores, etc. para los cuales la ley ha previsto que el ejercicio de la misma solo se autoriza, cuando se ha obtenido la licencia, tarjeta, matrícula o autorización correspondiente, el contratista debe acreditar esa condición de habilidad. Pero igualmente se considera que la idoneidad a la que se está refiriendo la norma y la sentencia, únicamente no se demuestra o acredita con la exhibición de la tarjeta o licencia, igualmente la experiencia en asesorías similares y los estudios de post-grado o especialización reflejan, la idoneidad de los contratistas. Pero si de otra parte, la labor profesional se refiere a actividades de profesiones tecnólogas, técnicas o artísticas, el contratista debe demostrar su idoneidad anexando a su propuesta, los documentos que la prueben, por vía de ejemplo, un digitador de documentos, un pintor, aportará la relación de obras y trabajos ejecutados. Por lo tanto la entidad al contratarlo, deberá emitir un juicio de valor, sobre los documentos aportados por el contratista, para aceptar su idoneidad. Continúa la sentencia en cita diciendo, en relación con las características que ”……b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo

limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

A LA SEGUNDA PREGUNTA DE DIMAR.

La expresión transitoria y esporádica ¿ Implica algún lapso de tiempo especifico o una frecuencia determinada? ¿ Cual es la máxima duración de un contrato por este concepto? ¿ cuantas veces se puede contratar durante una vigencia fiscal por este rubro y por un mismo objeto de contrato?¿ Cuantaspersonas se pueden contratar durante una vigencia fiscal por este rubro y por un mismo objeto de contrato? RESPUESTA La característica enunciada como c) en la sentencia en cita, es muy clara al exigir la temporalidad del contrato, en consecuencia la vigencia del contrato de prestación de servicios, incluidas sus prórrogas debe ser exactamente igual al término de la labor contratada. Aunque es cierto que la temporalidad del contrato de prestación de servicios está vinculada a la realización del objeto del contrato, igualmente habría que decir que éste no se puede prorrogar de manera permanente porque se estaría desnaturalizando la razón de ser de su ejecución y por lo tanto podría tornarse en una relación laboral al configurarse en él, el elemento de la continuada subordinación y dependencia que caracteriza de manera esencial a aquella, por esto señaló la Corte. “Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará

desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” En relación con la pregunta de cuantas veces se puede contratar durante una vigencia fiscal por este rubro y por un mismo objeto de contrato?, se debe precisar que durante la vigencia del anterior estatuto de contratación, era expresamente prohibido el fraccionamiento de los contratos, señalándose que las entidades públicas no podían celebrar contratos con un mismo contratista y un mismo objeto, salvo que hubieran transcurrido seis (6) meses entre contratación. El estatuto de contratación vigente, no consagró expresamente esta prohibición pero a su turno estableció como uno de los principios rectores, el de economía, en virtud del mismo las reglas y los procedimientos constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. Por lo anterior, si la entidad decide celebrar varios contratos durante una misma vigencia fiscal, por el mismo objeto, estaría violando el principio de economía pues se obligaría a adelantar múltiples trámites de selección y contratación, evidenciándose entonces, que lo que requiere no es una asesoría temporal y transitoria, para ejecutar una labor especial, sino una adecuación a su planta, que le permita incluir esta función ya no como transitoria, sino como permanente, con el fin de cumplir satisfactoriamente con la

misión asignada. Igual razonamiento aplicaría para la respuesta a la siguiente pregunta de este cuestionario, puesto que si la entidad se ve obligada a contratar a una cantidad excesiva de asesores, dependiendo este calificativo de su tamaño y función, estaría en el fondo creando una planta paralela, a través del uso inadecuado de los contratos de prestación de servicios.Desde el punto de vista legal, los contratos de prestación de servicios profesionales y técnicos no presentan ninguna connotación jurídica que los diferencie, por lo tanto para el siguiente bloque de preguntas aplican los criterios arriba planteados. Por último, a la pregunta si la expresión régimen contractual vigente, se refiere a la ley 80 de 1993, la respuesta es afirmativa. Efectivamente se refiere a esta ley y no a al régimen laboral contractual, porque este contrato es de una tipología totalmente diferente al laboral y por ello el mismo no causa derecho al pago de prestaciones sociales, salvo que a través de esta figura se le esté dando un ropaje jurídico diferente a un contrato de trabajo, por ello se considera necesario, para dar más precisión al tema, transcribir los siguientes apartes de la sentencia en estudio, con la reiteración del principio jurídico, de la primacía de la realidad frente a la forma; cuando se ha vulnerado este principio las entidades públicas han sido condenadas a pagar prestaciones sociales a los contratistas vinculados por prestación de servicios, al darse los supuestos aquí recogidos. CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Diferencias El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Para que

aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Pago de prestaciones sociales en caso de subordinación El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya

dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDASContratista convertido en trabajador El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por lossujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

PROYECTO

IRMA TRUJILLO ARDILA

Coordinadora Grupo Contratación Estatal

MANUEL AUGUSTO BERNAL GUACANEME

JEFE OFICINA JURIDICA (E.)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

MANUEL AUGUSTO BERNAL GUACANEME

JEFE OFICINA JURIDICA (E.)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024