MINDEFENSA - Concepto 38 de 2000

CONCEPTO 38 DE 2000 (10 mayo)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 0111MDJCE-810 DEL 10.05.2000

REPUBLICA DE COLOMBIA OFICINA JURIDICA ASUNTO: Concepto contrato No. 072 morteros de 60 mm L/A. AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Gn. En atención al oficio 229085 CEITE-DIAR-SA-023 del 18 de abril de 2000, mediante el cual el señor Director de Armamento del Ejército Nacional solicitó concepto sobre la fórmula planteada por la Sociedad Unicorn International Pte ltd, fabricante y proveedora a través de la Sociedad Eximco de Colombia, de morteros de 60 mm L/A para el Ejército Nacional, la Oficina Jurídica del Ministerio emite el presente concepto, previas las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES: El contrato en estudio es de los delegados por el señor Ministro de Defensa Nacional, mediante acto administrativo, en consecuencia el presente concepto no tiene fuerza vinculante para el Ejército Nacional, este únicamente deberá atenerse a la recomendación de su oficina Jurídica y su asesoría legal; sin embargo se expide en aras de aportar un criterio sobre el tema propuesto. El proceso de selección del contratista, suscripción y ejecución del contrato ha estado a cargo del Ejército Nacional, a través de la Subjefatura de Estado Mayor, hoy Dirección Logística. Luego de efectuados los trámites ya señalados, se escogió a la Compañía Unicorn International Pte. Ltda de

Singapur, como proveedor de morteros, la citada sociedad no pudo cumplir el plazo de entrega pactado, otorgándole el Ejército Nacional una prórroga para su entrega final hasta mediados de enero del presente año. Al vencimiento de ese plazo, Unicor international, pretendió entregar al Ejército, morteros de una calidad diferente a la ofrecida, que según conceptos de la Industria Militar y del Comité Técnico presidido por el señor Brigadier General Franco, presentaban unas fallas técnicas considerables, las que impedían su recepción.Ante estas circunstancias el contratista plantea una fórmula de arreglo, con el fin de evitar que se le impongan las multas y las sanciones pactadas en el contrato. El presente concepto analizará la viabilidad legal de la fórmula de arreglo propuesta. ANALISIS El fundamento legal de las fórmulas de solución directa de controversias está establecido en el ley 80 de 1993, en el artículo 68 que dispone: Las entidades a que se refiere el artículo 2º. del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias, surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta Ley y a la conciliación, amigable composición y transacción” Con base en esta disposición el contratista ha planteado una fórmula de arreglo directo, consistente en reemplazar totalmente el material en un plazo no superior al 30 de noviembre de 2000, igualmente ha

ofrecido entregar una cantidad adicional de morteros, asumir los costos de nacionalización, reexportación, permitirle al Ejército el uso de los morteros que se encuentren en buen estado, asumir parte del diferencial cambiario, prorrogar las garantías y asumir costos por la modificación y prórroga de la carta de crédito. (ver oficio de abril 13 del 2000, firmado por el BG (NS) Low Yee Kah y Tham Mow Siang Gerente General y Director de Marketing International de Unicron International Pte Ltd). La anterior propuesta debe ser analizada por el Departamento Financiero, del Ejército para establecer, si esta asciende a una suma igual o superior a la prevista en el contrato por concepto de multas.

ANALISIS LEGAL:

EFECTO DE LA ENTREGA.

Al suscribirse el contrato surgen obligaciones recíprocas para las partes, el comprador (MDN – EJERCITO NACIONAL) está obligado a RECIBIR el objeto del contrato siempre y cuando, este sea de la calidad ofrecida y a pagar el precio convenido dentro del plazo señalado, y para el vendedor (UNICORN), surge la obligación de ENTREGAR dentro del plazo convenido, los bienes debiendo ser estos de la misma o mejor calidad a la ofrecida. Por lo anterior, cuando como en este caso, el vendedor incumple su parte, el comprador no esta obligado a RECIBIR, porque esta entrega no tiene efecto alguno en la órbita legal o contractual. Por ejemplo si se celebra un contrato para adquirir caballos y el vendedor a la hora de entregar en su lugar

pretende cumplir entregando toros, no se ha dado cumplimiento al contrato, por cuanto no se ha satisfecho la prestación principal del contrato ya que este no es el objeto acordado, siendo el objeto elemento esencial del contrato, es por ello que se considera que esta entrega, no tiene efectos legales. Siguiendo este orden de ideas, es que la cláusula cuarta de la minuta modelo adoptada por el Ministerio, ESPECIFICACIONES TECNICAS, ha dispuesto que el incumplimiento del vendedor en cuanto a las especificaciones técnicas, posibilita al MINISTERIO, a rechazar el Material entregado e imponer las sanciones pecuniarias: multas, caducidades, penales convenidas, cláusula que igualmente aparece en el contrato suscrito con Unicorn.PRIMERA CONCLUSION: Con base en los conceptos técnicos que de manera tajante han dictaminado que el material no es de la calidad requerida y contratada, el Ejército debe proceder a RECHAZARLO, mediante documento escrito dirigido a la sociedad Eximco, quien es la apoderada de Unicorn, en Colombia.

EFECTOS DEL RECHAZO DEL MATERIAL.

Como ya se indicó arriba, esta entrega no agotó la obligación, como que no la satisfizo, en consecuencia el contratista está en mora de entregar, debe el Ministerio por lo tanto entrar a sancionarlo. En este punto es que Unicorn, plantea la posibilidad de solucionar directamente esta controversia a través de compensaciones y costos extras. Para que esta compensación cubra lo adeudado por Unicorn al MDN -Ejército Nacional, debe ser por un valor por lo menos igual al señalado por el contrato como multas y de ello deberá encargarse la parte

financiera. En este punto solo debe hacerse mención al hecho de que lo propuesto por el contratista, en el punto 7 de su oficio, o sea al hecho de asumir el diferencial cambiario que resulte por encima de la tasa de cambio estimada en la cláusula décima séptima del contrato por encima de $2.281.64, se considera que perjudica al Ejército Nacional. Lo equitativo y razonable, sería estimar una tasa de cambio igual o cercana a la que estuvo vigente el día en que debió cumplir a satisfacción el contrato, o sea la de mediados de enero, porque con la formula propuesta, el riesgo cambiario va a ser asumido en exceso por Ejército, no siendo él, el responsable por el nuevo plazo de entrega propuesto. SEGUNDA CONCLUSION El contratista está en mora de entregar y si espera que se le acepte su propuesta de arreglo directo, esta debe valer por lo menos lo mismo que valdría la multa. En cuanto a la Tasa Representativa del Mercado, lo equitativo y razonable, sería estimar una tasa de cambio igual o cercana a la que estuvo vigente el día en que debió cumplir a satisfacción el contrato, o sea la de mediados de enero, porque de otra manera El Ejército se penalizaría indebidamente.

CONTRATO DE TRANSACCION: La ley ha señalado diversas formas de extinguir las obligaciones, y una de ellas es la transacción. Esta figura supone la existencia de una obligación pendiente, el deseo de precaver un litigio futuro y la incertidumbre del derecho en litigio.

Partiendo del supuesto de que estas condiciones se dan en el contrato en estudio, el Ejército podrá utilizar esta formula, porque la ley 80 de 1993, actual estatuto de contratación, como mecanismo de descongestionamiento judicial ha autorizado a todas las entidades, para así proceder. En consecuencia

utilizar esta formula, porque la ley 80 de 1993, actual estatuto de contratación, como mecanismo de descongestionamiento judicial ha autorizado a todas las entidades, para así proceder. En consecuencia es viable este mecanismo alternativo de solución de controversias. En este contrato deberán, establecerse las nuevas condiciones de las entregas del material, la extensión y ampliación de la garantía única, en especial el amparo de cumplimiento en cuanto al monto del mismo.En la actualidad debe notificarse a la compañía aseguradora garante del contrato, que se está presentando esta situación, para así dar cumplimiento a la legislación relativa a seguros. Igualmente los temas del costo de la carta de crédito, y la nueva tasa representativa de mercado que se estimará, serán objeto de regulación en el contrato de transacción a firmarse.

PROYECTO,

IRMA TRUJILLO ARDILA

Coordinadora Grupo Contratación Estatal

MANUEL AUGUSTO BERNAL GUACANEME

Jefe Oficina Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024