MINDEFENSA - Concepto 38730 de 2007

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Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Nº OFI07-38730

MDOMOAJGNGIJ-810Bogotá, D.C., Lunes, 25 de junio de 2007 Doctora

MARIA MARGARITA SALAS MEJIA

Directora Administrativa Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Asunto: Concepto jurídico acreedores varios Apreciada Doctora: En atención al oficio No. 19207 de 2007, mediante el cual solicita se emita concepto jurídico sobre la viabilidad

de cancelar a la señora Concepción Rivera de Vanegas, los dineros que se encuentran constituidos en acreedores varios a nombre del pensionado, Vanegas Arroyave Héctor Emilio, quien se encuentra desaparecido desde el 02 de noviembre de 2006 según oficio No. RAD.- 1100160000492000607696 del 06 de marzo de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, comedidamente me permito presentarle las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15, del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del

Ministerio.

II. FUENTES FORMALES

a. Constitución Política Colombiana, artículo 93. b. Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”. c. Ley 971 del 14 de julio de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”. d. Ley 589 de 2000 “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”

III. PROBLEMA JURIDICO La Doctora MARIA MARGARITA SALAS MEJÍA, Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, solicita emitir concepto jurídico, planteando las siguientes inquietudes: 3.1 Si es viable cancelar a la señora Concepción Rivera de Vanegas, los dineros que se encuentran constituidos en acreedores varios a nombre del pensionado, Vanegas Arroyave Héctor Emilio, quien se encuentra

3.1 Si es viable cancelar a la señora Concepción Rivera de Vanegas, los dineros que se encuentran constituidos en acreedores varios a nombre del pensionado, Vanegas Arroyave Héctor Emilio, quien se encuentra desaparecido desde el 02 de noviembre de 2006 según oficio No. RAD.- 1100160000492000607696 del 06 de marzo de 2007 de la Fiscalía General de la Nación?

IV. TESIS Sí se considera viable cancelar a la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, los dineros que se encuentran constituidos en acreedores varios a nombre del pensionado, VANEGAS ARROYAVE HÉCTOR EMILIO, en los términos que se encuentran consignados en la providencia con número de radicado1100160000492000607696 del 06 de marzo de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la libertad individual otras garantías y otros, fiscalía Seccional Doscientos Cuarenta.

V. ANTECEDENTES Como antecedente relevante se cuenta con la situación fáctica y procesal contenida dentro de la providencia de fecha 06 de marzo de 2007 emanada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos Contra la Libertad Individual y otras Garantías y Otros, Fiscalía Seccional Doscientos Cuarenta, relacionada con el tema; y que a continuación se transcribe así: “El 14 de noviembre de 2006, la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, presentó denuncia penal por la desaparición de su esposo HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, manifestando que el día 3 de

noviembre de 2006, fue la última vez que tuvo contacto con el mismo. Relata que revisado su apartamento donde vivía solo, encontraron que hacía falta su caja fuerte, donde suponen se encontraba la suma de $25.000.000.00 y además advirtieron la desaparición de su camioneta JEEPCHEROKEE de placa APB-273. Con base en dicha noticia criminal, el 24 de noviembre de 2006, se realizó programa metodológico con la investigadora de la DIJIN, GLADIS VERÓNICA MESA HERNÁNDEZ, a quien a la fecha se le han librado varias órdenes de Policía Judicial, con miras a lograr el esclarecimiento de los hechos, establecer el paradero del señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE y la individualización e identificación de los presuntos responsables de su desaparición. Empero pese al esfuerzo desplegado por la investigadora, aún no se tiene conocimiento de la suerte del señor VANEGAS ARROYAVE, quien continúa desaparecido”. De igual forma, atendiendo a lo predicado dentro del acápite de las consideraciones de la Precitada providencia, tenemos: “Establece el art. 10 de la Ley 589 de 2000: “Administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del

desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia. El funcionario judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si éste fuere un servidor público…” Examinada detenidamente la actuación adelantada en etapa de indagación con ocasión de los hechos denunciados, podemos deducir que el señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, fue ilícitamente privado de la libertad el día 3 de noviembre de 2006, fecha en la cual se comunicó telefónicamente con su hijo ANDRÉS VANEGAS RIVERA, y fue visto en horas de la mañana por la portera del edificio donde residía y laboraba como ingeniero industrial en señalización de vías-calle 63 No.38B-07 apartamento 101; a ello siguió su ocultamiento y falta de información sobre su paradero, pese al ingente esfuerzo de sus parientes como del grupo investigativo de la DIJIN, encabezado por la investigadora GLADIS VERÓNICA MEZA HERNÁNDEZ, encargada de las labores de búsqueda y localización. Situación que conlleva a predicar por lo menos hasta éste estadio procesal la presunta ocurrencia de la conducta punible consagrada el artículo 165 del C.P., denominada DESAPARICIÓN FORZADA, siendo víctima el señor

HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE.

En ese orden de ideas, habida cuenta que la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, identificada con la C.C. de ciudadanía No. 41.447.383 de Bogotá, ha acreditado la calidad de cónyuge del presunto desaparecido, a través del respectivo registro civil de matrimonio, ha presentado copia del carné de Servicios de Salud expedidopor la Dirección General de Sanidad Militar, donde figura como beneficiaria del afiliado VANEGAS ARROYAVE HECTOR EMILIO y ha rendido declaración juramentada sobre la pretensión que demanda; se cuenta con la certificación allegada por el Ministerio de Defensa Nacional, Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales, mediante la cual se acredita la condición de pensionado por invalidez del prenombrado, como la cuantía de la mesada y los dineros dejados de percibir desde hace aproximadamente tres meses y se aportó póliza judicial de la aseguradora CONDOR S.A. que trata de la fianza que asegura el 10% de las mesadas dejadas de recibir por el mismo desde la fecha de su desaparición, esto es, desde el mes de noviembre de 2006 hasta el mes de enero de 2007, es del caso autorizarla para que provisionalmente asuma la disposición y administración de dichos dineros provenientes de los pagos de las mesadas pensionales a que su cónyuge tiene derecho, entendiéndose por tales los retenidos hasta éste momento por el BBVA que ascienden a un valor aproximado de un millón trescientos cuarenta y dos mil ciento diecinueve pesos ($1.342.119.00) moneda corriente, como a las demás mesadas dejadas de percibir a partir del mes de noviembre de 2006, incluyendo la bonificación por

un millón trescientos cuarenta y dos mil ciento diecinueve pesos ($1.342.119.00) moneda corriente, como a las demás mesadas dejadas de percibir a partir del mes de noviembre de 2006, incluyendo la bonificación por pérdida psicofísica y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto) De igual forma, la precitada providencia ORDENA: “PRIMERO: AUTORIZAR a la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS identificada con la C.C. 41 447.383 de Bogotá, para que provisionalmente reciba las mesadas dejadas de percibir por su cónyuge HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, en su calidad de pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, desde el día 3 de noviembre de 2006 hasta la fecha y las que se causen en adelante, hasta por el término señalado en la sentencia C 4000/2003 de la Corte Constitucional.

SEGUNDO: REMITIR copia de ésta resolución y de la pieza procesal arriba citada al Juzgado de Familia Reparto y al Ministerio de Defensa Nacional, Grupo Prestaciones Sociales, para lo de su competencia, acorde a lo previsto en el art. 10 de la Ley 589 de 2000.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Con el propósito de efectuar las aclaraciones solicitadas por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones relacionadas con la desaparición

forzada, así: El 24 de julio de 2000, el Congreso de la República expide La ley 599 “Por la cual se expide el Código Penal”, dentro de lo establecido en el Libro Segundo Parte Especial–de los Delitos en Particular Titulo III Delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías Capítulo I de la Desaparición Forzada, artículo 165, ordena: Artículo 165. Desaparición forzada. El particular que (perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley ) someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años. A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. El presente Artículo fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual establece:(1) "ARTÍCULO 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla

general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley. EL ARTÍCULO 15 dispone: “... La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005...”Por su parte, la Honorable Corte Constitucional, según pronunciamiento contenido en la sentencia C 317 del 2 de mayo de 2002 declaró INEXEQUIBLES las expresiones “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” del inciso primero del artículo 165 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano), exponiendo los siguientes argumentos(2): “tratándose de la desaparición forzada cometida por agentes del estado -servidores públicos-, en forma directa o indirectamente a través de un particular que actúe bajo su determinación o aquiescencia, la descripción de la conducta exige que se someta a una persona a privación de su libertad, bien sea en forma legal o ilegal; que luego la víctima sea ocultada y sus familiares no puedan conocer su paradero; y que ocultada la víctima, el sujeto agente se abstenga de brindar información sobre su paradero sustrayéndola del amparo de la ley, imposibilitándola de esta manera para ejercer cualquiera de los recursos legales establecidos para su protección. Es decir, que no es necesario requerimiento alguno pues basta la falta de información. El inciso primero del artículo 165 del Código Penal, por su parte, involucra como sujeto activo del delito de

desaparición forzada al particular "que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley". Para la Corte esta expresión es inconstitucional, porque reduce significativamente el sentido y alcance de la protección general contenida en el artículo 12 de la Carta Política.” De conformidad con lo anteriormente indicado, y ateniéndonos a la actuación adelantada en etapa de indagación por la Fiscalía Seccional Doscientos Cuarenta, con ocasión de los hechos denunciados, se deduce que el señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, fue ilícitamente privado de la libertad el día 3 de noviembre de 2006, fecha en la cual se comunicó telefónicamente con su hijo ANDRÉS VANEGAS RIVERA, y fue visto en horas de la mañana por la portera del edificio donde residía y laboraba como ingeniero industrial en señalización de vías-calle 63 No.38B-07 apartamento 101; a ello siguió su ocultamiento y falta de información sobre su paradero. Es decir que el hecho encuadra presuntamente en la adecuación típica descrita en el artículo 165 del Código Penal. En este orden de ideas, el Congreso de la República expide la Ley 971 del 14 de julio de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”, para la prevención del delito de desaparición forzada, que en el artículo 1° dispone: “ARTÍCULO 1o. NATURALEZA Y FINALIDAD. El mecanismo de búsqueda urgente es un mecanismo público

tutelar de la libertad y la integridad personales y de los demás derechos y garantías que se consagran en favor de las personas que se presume han sido desaparecidas. Tiene por objeto que las autoridades judiciales realicen, en forma inmediata, todas las diligencias necesarias tendientes a su localización, como mecanismo efectivo para prevenir la comisión del delito de desaparición forzada. En ningún caso, el mecanismo de búsqueda urgente podrá ser considerado como obstáculo, limitación o trámite previo a la acción constitucional del hábeas corpus o a la investigación penal del hecho”. Con base en la precitada noticia criminal, instaurada el 14 de noviembre de 2006, por la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, y atendiendo a lo ordenado en la Ley 971 de 2005; el 24 de noviembre de 2006, la respectiva autoridad realizó un programa metodológico con la investigadora de la DIJIN, GLADIS VERÓNICA MESA HERNÁNDEZ, a quien a la fecha se le han librado varias órdenes de Policía Judicial, con miras a lograr el esclarecimiento de los hechos, con el propósito de establecer el paradero del señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE y la individualización e identificación de los presuntos responsables de su desaparición. Sin embargo, pese al esfuerzo desplegado tanto por la investigadora encargada de las labores de búsqueda y localización, como de sus parientes; aún no se tiene conocimiento de la suerte del señor VANEGAS

ARROYAVE, quien continúa desaparecido; situación que conlleva a predicar por lo menos hasta éste estadio procesal, la presunta ocurrencia de la conducta punible consagrada el artículo 165 del Código Penal, denominada DESAPARICIÓN FORZADA, siendo víctima el señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE.Con relación a situaciones como las descritas anteriormente, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia, se pronunció de la siguiente forma: “III. Antes de entrar en el análisis de la prueba en el caso concreto, debe anticiparse que la actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios“. (Negrillas fuera del texto). Posteriormente, el Congreso de Colombia, mediante la Ley 589 de 2000 “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”; modificada por la Ley 599 de 2000, preceptúa dentro del artículo 10 lo siguiente: ARTICULO 10. ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS VICTIMAS DEL DELITO DE DESAPARICION FORZADA. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición

forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia. El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes. PARAGRAFO 1o. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, (hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público). PARAGRAFO 2o. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El (servidor público) que sea sujeto pasivo del delito de secuestro. (cursiva y negrillas fuera de texto) Por su parte, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C 400 de 2003 declaró EXEQUIBLE el parágrafo primero del artículo 10 de la Ley 589 de 2000, salvo la expresión “hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público”, que se declara INEXEQUIBLE en los términos señalados en esta sentencia. Del mismo modo, declaró EXEQUIBLE el parágrafo segundo del artículo 10 de la Ley 589 de 2000, salvo la expresión “servidor público”, que se declara INEXEQUIBLE en los términos señalados en esta sentencia, así:

“50. En síntesis, la Corte retirará del ordenamiento jurídico los apartes de las disposiciones demandadas que configuran un tratamiento diferenciado injustificado. De esa manera se conseguirá que, en el caso de las víctimas del delito de secuestro, la facultad de la autoridad judicial de ordenar la continuidad en la remuneración se reconozca hasta tanto se produzca la liberación del secuestrado, indistintamente de que se trate de un servidor público o de un particular, y que, en el caso de las víctimas del delito de desaparición forzada, la facultad de la autoridad judicial de ordenar la continuidad de la remuneración proceda también indistintamente de la calidad de servidor público o particular del trabajador secuestrado y también hasta tanto se produzca su libertad o se compruebe su muerte. De este modo, todo trabajador que a esta fecha se encuentre secuestrado o haya sido desaparecido forzadamente tiene derecho a la continuidad en el pago de salario u honorarios hasta tanto se produzca su libertad, se compruebe su muerte, se declare su muerte presunta o concurra otra circunstancia que ponga fin a ese derecho y a la obligación correlativa del empleador”. (negrilla, cursiva y subrayado fuera de texto)(3). Regresando al tema en discusión, habida cuenta que la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.447.383 de Bogotá, mediante derecho de petición presentadoante la Fiscalía Seccional Doscientos Cuarenta, el 27 de febrero de 2007, solicita se autorice el pago a su

nombre de la pensión del Ministerio de Defensa que su esposo desaparecido devenga, indicando que requiere esos recursos para mantener y proteger sus bienes hasta que se resuelva el caso de su desaparición; para lo cual allega a la Fiscalía todos los documentos que acreditan sus derechos frente a la petición formulada; además del Oficio No. 107-11617 MDAPS-069 proferido por el Ministerio de Defensa Nacional de fecha 28 de febrero de 2007, mediante el cual certifica que el señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8222693, se encuentra devengando una pensión de invalidez por valor de $ 575.776.06, así mismo una bonificación por pérdida psicofísica por un valor de $ 131.444.06, para un total de $ 657.220.31; de igual forma, dos (2) mesadas adicionales, una en el mes de junio y la otra en el mes de diciembre equivalente el valor total devengado. De igual forma, el Banco BBVA, entidad financiera a través de la cual se abonan las mesadas pensionales, informa que el señor HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, desde hace tres meses no efectúa el cobro de los dineros consignados por el Ministerio, los cuales ascienden a $ 1.342.119.00 pesos. Según la Fiscalía Seccional Doscientos Cuarenta; atendiendo a lo anterior, y con el fin de garantizar el manejo de los dineros dejados de cobrar hasta éste momento, por el hoy desaparecido, señor HECTOR EMILIO

VANEGAS ARROYAVE, adjunta la patente, póliza de seguro judicial, artículo varios 002, de la compañía de seguros generales CONDOR S.A., por el 10% de esos emolumentos; y en atención a lo establecido en el artículo 10 de le Ley 589 de 2000, decide AUTORIZAR a la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, identificada con la cédula de ciudadanía No.. 41 447.383 de Bogotá, para que provisionalmente reciba las mesadas dejadas de percibir por su cónyuge HECTOR EMILIO VANEGAS ARROYAVE, en su calidad de pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, desde el día 3 de noviembre de 2006 hasta la fecha y las que se causen en adelante, hasta por el término señalado en la sentencia C 400/2003 de la Corte Constitucional. En atención a lo anteriormente expuesto, y en cumplimiento de la orden impartida por el Fiscal del caso, se considera viable cancelar a la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, los dineros que se encuentran constituidos en acreedores varios a nombre del pensionado, VANEGAS ARROYAVE HÉCTOR EMILIO, en los términos que se encuentran consignados en la providencia con número de radicado 1100160000492000607696 del 06 de marzo de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la libertad individual otras garantías y otros, fiscalía Seccional Doscientos Cuarenta. VII ALCANCE DEL CONCEPTO De acuerdo con el artículo 9º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995 por la cual se

reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta la siguiente:

VIII. CONCLUSION: Por lo anteriormente expuesto, se considera viable cancelar a la señora CONCEPCIÓN RIVERA DE VANEGAS, los dineros que se encuentran constituidos en acreedores varios a nombre del pensionado, VANEGAS ARROYAVE HÉCTOR EMILIO, en los términos que se encuentran consignados en la providencia con número de radicado 1100160000492000607696 del 06 de marzo de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la libertad individual otras garantías y otros, fiscalía Seccional Doscientos

Cuarenta.Proyectó;

CLARA RUGE ROJAS

Abogada Negocios Generales Revisó;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica Avaló;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 890 de 2004, artículo 14

2. Corte Constitucional, Sentencia C317 del 02 de mayo de 2002

3. Corte Constitucional Sentencia C-400 del 20 de mayo de 2003

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