MINDEFENSA - Concepto 39 de 2000

CONCEPTO 39 DE 2000 (15 mayo)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 0039MDJCE-810 DEL 15.05.2000

REPUBLICA DE COLOMBIA

OFICINA JURIDICA

AL : Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Gn. En atención al oficio No. 0345 SECAR-GPROYECTO-023 del pasado 13 de marzo de 2000 suscrito por el señor Contralmirante Segundo Comandante de la Armada Nacional, por medio del cual solicita la no imposición de las sanciones en los contratos No. 39/97 y 40/97, al igual que la recomendación de la Unidad Asesora de Contratación Proyectos Corbetas, esta Oficina se permite manifestar al señor Vicealmirante Secretario General lo siguiente:

ANTECEDENTES: CONTRATO 39/97: El 12 de noviembre de 1.997 el MINISTERIO celebró con la sociedad THOMSON CSF NCS FRANCE DE LA REPUBLICA FRANCESA el contrato No. 39/97, para el mantenimiento, recuperación, actualización y modernización del Sistema de Vigilancia y Control de armas de las cuatro (4) corbetas misileras tipo ARC “Almirante Padilla”, de la Armada Nacional, incluyendo el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un equipo Elint Altesse DFVNF-UHF para cada corbeta, asistencia técnica para el mantenimiento del equipo Dagaie de dos (02) corbetas, repuestos para el ITL

de las cuatro (04) corbetas, integración, alineación y pruebas de todo el sistema, con asistencia técnica, capacitación y suministro de repuestos, materiales y herramientas en condiciones DDU, según INCOTERMS 1990, Depósito Habilitado Base Naval ARC “Bolívar” (Bodega de Repuestos número 2) Cartagena de Indias, D.T. y C. Colombia, de conformidad con los anexos del contrato, así como la correspondiente documentación técnica. De conformidad con el mencionado contrato modificatorio, el cronograma de entregas se estableció de la siguiente manera: la primera para el mes de enero de 1999 por valor de US$6'373.423; la segunda para julio de 1999 por valor de us$4'654.944; la tercera para diciembre de 1999 por valor de us$9'229.348 y la cuarta para junio del año 2000 por valor de US$4'342.285.El contratista presentó un retardo injustificado en la segunda entrega contractual del contrato modificatorio, por la suma de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDAD DE AMERICA (US$47.345.oo) y en parte de la tercera entrega contractual, por la suma de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$24.638), cuyo material en la actualidad se encuentra recibido a satisfacción. A la fecha se registra un faltante en la tercera entrega del contrato modificatorio prevista para diciembre de 1999, por valor de UN MILLON CIENTO SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS

CUARENTA Y TRES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

(US$1'165.943.oo), sin que el contratista haya (sic) justificación su retardo e incumplimiento al anexo “1” del referido contrato. CONTRATO 40/97: El 23 de diciembre de 1.997, el MINISTERIO suscribió con la sociedad FINMECCANICA S.p.A. ALENIA DIFESA DIVISIONE OTOBREDA DE LA REPUBLICA ITALIANA, el contrato No. 40/97 ARC, para el suministro de repuestos y materiales, servicios técnicos especializados para el mantenimiento, reparación y asistencia técnica de un (1) cañón de 76/62 mm Oto Melara y de tres (3) cañones de 40/70 mm Breda Bofors de las corbetas misileras tipo ARC “Almirante Padilla”, de la Armada Nacional, en condiciones DDU, según INCOTERMS publicación 460 de la CCI de 1990, Depósito Habilitado Base Naval ARC “Bolívar” (Bodega de Repuestos No. 2) Cartagena de Indias, D.T. y C., así como el correspondiente entrenamiento. El cronograma de entregas contenido en el anexo “1” del contrato modificatorio No. 1/99 suscrito el 25 de agosto de 1999, quedó de la siguiente manera, la primera entrega 24 de julio de 1998, la segunda entrega el 24 de diciembre de 1998, la tercera el 31 de julio de 1999, la cuarta el 23 de diciembre de 1999, la quinta el 23 d e marzo del año 2000 y la sexta 12 meses a partir del perfeccionamiento del

presente contrato. El contratista presentó un retardo injustificado en la tercera entrega contractual, correspondiente al mes de julio de 1999, por la suma de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TRECE CON 88/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 765.513.88), cuyo material en la actualidad se encuentra recibido a satisfacción.

ANALISIS: Frente a los incumplimientos presentados en los contratos aludidos, la Armada Nacional a través de la Unidad Asesora y los conceptos favorables de los comités técnico, jurídico y económico, admite las justificaciones de retardo planteadas por los contratistas para efectos de no imponer las sanciones en los

siguientes términos: CONTRATO 39/97 SUSCRITO CON LA SOCIEDAD THOMSON CSF: “a) Sobre los inconvenientes planteados por el retardo en la entrega de julio y diciembre de 1999, debe aceptarse el ofrecimiento del contratista de entregar el valor de US$433.000.oo. (incluido los gastos de nacionalización) sin costo para la Armada Nacional representados en: 20 counter locks para el sistemaDAGAIE por valor de US$33.000.oo., la herramienta informática PIRAT incluída la traducción en eversión al Español por valor de US$150.000.oo y la integración de las informaciones GPS con el sistema ALTESSE por valor de US$250.000.oo. b) Suscribir un segundo contrato modificatorio y dación en pago al contrato No. 39/97. c) Modificar el anexo 1 del contrato modificatorio y dación en

pago No. 1 en el sentido de cambiar los plazos de entrega correspondiente a los 3 sistemas Altesse para el 17 de marzo/00, el entrenamiento para el 5 de junio/00 y los repuestos para el ITL, hasta el 29 de junio/00". Sobre el particular esta Oficina se permite hacer las siguientes precisiones: Si bien es cierto que la propuesta planteada por el contratista aporta beneficios a la Armada Nacional como lo ha manifestado esa Unidad Ejecutora, al considerar que esta equivale al 900% del valor de la multa, no es menos cierto, que para poder utilizar otro mecanismo de pago de la sanción, como es el pago directo a través de la figura de la dación en pago, deben analizarse las circunstancias existentes para determinar si resultan aplicables las sanciones pactadas, según quedó plenamente esbozado en el concepto No. 0058 MDJCE-810 de fecha 11 de mayo de 1999 cuyo pronunciamiento se dio sobre el incumplimiento del contrato No. 41/97, suscrito con la sociedad WHITEHEAD ALENIA SISTEMI

SUSBACQUEi.

Para mayor ilustración, se transcriben apartes del mencionado concepto que son aplicables al caso analizado: “Frente a la certeza de que cumplida la condición se dan los supuestos jurídicos para exigir la sanción, la entidad deberá estudiar en cada caso las circunstancias particulares (atenuantes y agravantes), para efectos de decidir si es posible modificar el acuerdo y optar por aplicar la figura jurídica que más se acomode al caso examinado. (...) La situación actual del mencionado contrato es la

siguiente: 1. El material correspondiente a la primera entrega ya se encuentra en poder de la Armada Nacional. 2. Mediante comunicación No. C:0420002 de fecha 20 de abril de 1999, el contratista manifiesta estar consciente de los perjuicios ocasionados a la Armada Nacional, por la no entrega en el plazo convenido. (…) es claro que la imposición de la sanción cabría en el caso analizado, pero no impide el análisis de las circunstancias actuales de incumplimiento, para tratar de buscar un mecanismo más expedito, que reporte beneficios a la entidad y que esté dentro de los lineamientos legales (…)”. Lo anterior no va en contravía con lo manifestado por el Consejo de Estado en concepto No. 1237 de fecha 25 de noviembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Cesar Hoyos Salazar, por cuanto este parte de la base de que las multas ya se habían impuesto por parte de la entidad, cuyo acto administrativo en firme genera una obligación de pagar la sanción pero como una acreencia no de la entidad contratante, sino del Tesoro Nacional. Estos planteamientos no pueden ser aplicados cuando se presenta un incumplimiento y la multa no se ha impuesto, por cuanto dejaría de tener el carácter de facultativa, como se manifestó en el concepto No. 0058 ibídem. Es cierto, que sobre el incumplimiento de la primera entrega del contrato se aplicó la dación en pago, cuyas circunstancias atenuantes del incumplimiento fueron fundamentadas por la Armada Nacional. En

el caso analizado y aplicando los mismos atenuantes que sirvieron de base para emitir el concepto 0058 de fecha 11 de mayo de 1999, debe hacerse las siguientes precisiones: MATERIAL RECIBIDO POR FUERA DEL PLAZO: El material faltante correspondiente a la segunda entrega, es decir, la suma de US$47'345.oo., serecibió en su totalidad y el correspondiente a la tercera entrega se recepcionó una parte del mismo, es decir la suma de US$24,638 correspondiente a la documentación técnica. Por consiguiente sobre el valor de lo recepcionado cabría la aplicación de la Dación en pago, teniendo en cuenta los siguientes atenuantes: 1. El material se encuentra en su totalidad en poder de la Armada Nacional. 2. El contratista es consciente de los inconvenientes que ha ocasionado su retardo, como lo manifestó en comunicación de referencia ERE/csm/273/00 del 18 de febrero de 2000, por lo que ofrece suministrar a la Armada Nacional, sin costo, material equivalente a US$433.000.oo. 4. Mediante Acta de fecha 2 de marzo de 2000 la Armada Nacional a través de su Unidad Asesora, los comités respectivos y la Gerencia del Proyecto Corbeta, avalan el concepto del comité técnico de Armas y Electrónica en el sentido de considerar que los retardos del material no afectan los servicios de mantenimiento u operación del sistema, por consiguiente recomienda al señor Ministro de Defensa abstenerse de imponer la sanción y aceptar el ofrecimiento del contratista, bajo la figura de la dación en pago. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Oficina comparte lo manifestado por dicha Unidad, pero teniendo

en cuenta que el valor base para aplicar la dación, es la suma de US$71.983 correspondiente al valor del incumplimiento. Si el contratista por mera liberalidad, ofrece más de lo indicado, será por su cuenta y riesgo, sin que le sea dable alegar posteriormente, desequilibrio económico o restablecimiento de la ecuación contractual.

MATERIAL AUN NO ENTREGADO: Sobre este aspecto, el contratista de conformidad con lo pactado en el contrato estaba obligado a entregar lo siguiente: Instalación 3 ALTESSE por valor de US$573.750.

Capacitación Altesse por valor de US$177.287 Repuestos ITL por valor de US$ 414.910 Teniendo en cuenta el incumplimiento de lo anterior debemos precisar lo siguiente: B.1. INSTALACION Y CAPACITACION DEL ALTESSE: Para poder cumplir con los dos primeros puntos, la Armada Nacional, debía cumplir con la adecuación de unas condiciones mínimas para que se pudiera instalar el sistema ALTESSE y así proceder después a capacitar. Esto no es fácil inferirlo del contrato, por que no quedó plasmado como una obligación expresa de la Armada Nacional, pero en varias oportunidades en reuniones sostenidas con la Gerencia del Proyecto y su Asesora, se ha afirmado lo anterior, respaldados en la comunicación No. 202 JGIAYE-99 del 15 de diciembre de 1999, del Grupo de Inspección por medio de la cual, se informa al contratista “que no están dadas las condiciones mínimas para adelantar las pruebas HAT y SAT del

radiogoniómetro táctico ALTESSE”. Dichas condiciones mínimas, no sean cumplido por parte de la Armada, según se informa por la Gerencia del Proyecto de manera verbal, por problemas presupuestales, sobre lo que deberán tomarse las medidas necesarias para que se provean los recursos, antes de que el contrato se vea abocado a una paralización, por estar pendientes las obligaciones antes mencionadas. Frente a la imposibilidad de cumplir la entidad con su parte, como se expresó en el párrafo anterior, noes posible desde el punto de vista legal sancionar el retardo del contratista presentado en la instalación y la capacitación del ALTESSE, por un valor total de US$751.037, por aplicación de la exceptio non adiplendi contractus, regulada en el artículo 1609 del Código Civil, aplicable al derecho administrativo, en virtud de la cual: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”. Además podríamos concluir que el cumplimiento de la Armada Nacional, es un requisito sine qua non para que el contratista cumpla, con lo que le corresponde. Por lo anterior no es posible hablar de dación en pago, cuando frente a las obligaciones anteriores no ha existido mora por parte del contratista, sino imposibilidad de cumplir por que la entidad no se ha allanado a cumplir su parte. La dación en pago opera cuando hay certeza en la imposición de la sanción

y bajo el principio de la autonomía de voluntad, las partes acuerdan el pago directo bajo esa figura, como ya se manifestó. B.2. REPUESTOS ITL: Con relación a la otra parte del material correspondiente a la tercera entrega, es decir los Repuestos ITL por valor de US$ 414.910, creemos que cabría la aplicación de la cláusula novena “sanciones por retardo”, por cuanto a la fecha el contratista sólo ha alegado que el subcontratista le ha incumplido con la entrega de dichos repuestos, lo que en entender de esta Oficina no es posible considerarlo como exonerante de responsabilidad, por no corresponder a los conceptos de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero, que como tal deben tener los mismos elementos de imprevisión e irresistibilidad, para que puedan justificar un retardo. Merece destacarse que la responsabilidad de los subcontratos que celebre el contratista son de su entera responsabilidad, a voces de lo señalado en la Cláusula Vigésima Primera, lo que en estricto sentido no puede afectar el cumplimiento del contrato principal, salvo que se traten de hechos que como persona diligente en su misma situación, no hubiera podido prever o resistir, cuestión que no aparece demostrado como tal en el caso analizado, en el cual no se aportaron los documentos probatorios sobre el hecho, aspecto que la Armada Nacional no tuvo en cuenta para efectos de la recomendación respectiva al señor Ministro de Defensa Nacional. Si bien frente a la imposición de la sanción la entidad puede abstenerse de aplicarla por el hecho de ser facultativa, esta oficina considera que frente a la actitud pasiva del contratista sobre el retardo

injustificado de los repuestos ITL no es posible aceptar sus propuestas económicas, por cuanto sería asumir la entidad una aptitud permisiva, en detrimento de las obligaciones del contrato, en la medida en que el contratista debe aportar las pruebas de su incumplimiento, so pena de convertirse en acreedor de las medidas coercitivas que las partes han pactado. Si con argumentos tan pobres como los manifestados por el contratista en el caso analizado y frente a una propuesta económica tentadora, podemos dejar sin valor el poder sancionatorio dado a la entidad por las mismas partes, nunca tendría aplicación las cláusulas novena y décima del contrato, es decir, “sanciones por retardo” e “Indemnización de perjuicios”. Por consiguiente y máxime cuando el contratista a la fecha aún no ha cumplido con la obligación de entregar los mencionados repuestos, debe imponerse la sanción, como apremiante, con lo que se cumpliría la finalidad de la misma. Mal haría la administración en aplicar la dación en pago, de una sanción cuyos hechos aún permanece (sic) latentes, en la medida en que los elemento (sic) que aún no ha sido recepcionado, lo que desborda los elementos que sirvieron de base para decidir en los otroscasos aplicar aquella figura, como son las circunstancias atenuantes, que en este punto no existirían. No debe olvidarse, que los plazos de entrega en las condiciones establecidas desde la solicitud de oferta o pliego de condiciones, obedecen a una necesidad y conveniencia institucional, que no pueden ser cambiadas a capricho de los contratistas, salvo circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. Dichos

plazos son requerimientos necesarios para que una propuesta pueda ser considerada como favorable a la entidad, así este no sea factor ponderable. Por consiguiente el recibir el material por fuera del plazo señalado, normalmente debe generar perjuicios y no beneficios como la afirma la Armada Nacional (Acta Unidad Asesora 2 de marzo del 2000 primer párrafo página 5), los cuales deberán traducirse en que la inejecución tardía del objeto convenido. De conformidad con lo antes mencionado, a continuación se presenta el resumen del incumplimiento del contrato 39/97 en los siguientes términos: SEGUNDA ENTREGA: Plazo de entrega: julio de 1999.

Valor total de la entrega: US$4'654.944.oo Valor de la entrega dentro del plazo: US$4'607.599.oo.

Valor material entregado ( 5 oct.99) fuera de plazo: US$47'345..oo. (dación en pago) Fecha entrega fuera plazo: 5 de octubre de 1999.

TERCERA ENTREGA: Plazo de entrega: Diciembre de 1999.

Valor total de la entrega: US$9'229.348.oo Valor de la entrega dentro del plazo: US$8'038.767.oo.

Valor de lo entregado por fuera del plazo: US$ 24.638.oo (dación en pago) Valor de lo no entregado a la fecha: US$1'165.943.oo correspondiente a: Instalación 3 ALTESSE por valor de US$573.750. Capacitación Altesse por valor de US$177.287 Repuestos ITL por valor de US$ 414.910 (Sanción por retardo)

Sobre los dos primeros, no se aplicaría dación en pago, ni sanción por retardo, como se determinó en el análisis. Contrato 40/97 suscrito con la sociedad FINMECCANICA ALENIA DIFENSA DIVISIONE OTOBREDA: “ Declarar un retardo de dos (2) días en la última entrega parcial del tercer plazo del contrato modificatorio No. 1 al contrato No. 40/97 ARC-FINMECCANICA ALENIA DIFENSADIVISIONE OTOBREDA, sin perjuicio operacional para la Armada Nacional y sobre el cual la Administración se abstiene de imponer la sanción teniendo en cuenta los retardos presentados en los desembolsos al contratista”. Sobre el anterior contrato se presentó un retardo injustificado de cinco (5) días en la tercera entrega contractual, correspondiente al mes de julio de 1999, por la suma de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CATORCE CON 34/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 765.514.34), cuyo material en la actualidad se encuentra recibido a satisfacción por la Armada Nacional a través del acta No. 006 de fecha 5 de agosto de 1999, por lo que no es posible aplicar la multa establecida en la cláusula novena “Sanciones por retardo”, en la medida en que la sanción no cumpliría la finalidad de apremio para la cual fue pactada. No obstante lo anterior, podríamos pensar que la sanción a imponer sería la pactada en la cláusula décima “Indemnización de perjuicios” por el incumplimiento del cronograma de entrega sin ninguna

causal de exoneración, pero no es posible cuando la administración ha incumplido primero sin justificación alguna, con sus obligaciones contractuales. Esto en aplicación de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS regulada en el artículo 1609 del Código Civil, aplicable al derecho administrativo, en virtud de la cual: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”. De conformidad con la cláusula tercera del mencionado contrato, los pagos deben hacerse una vez se suscriba el acta de recibo, previo anexo de la documentación allí relacionada. Sobre las ordenes de desembolsos, el Ministerio tiene como obligación contractual la de remitir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la orden firmada por el señor Ministro acompañada de los documentos soportes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la respectiva acta de recibo, lo que no se cumplió, retardándose de esta manera el pago al contratista. Para ilustrar lo anterior, nos permitimos transcribir lo manifestado en el punto 5 de las conclusiones de la Unidad Asesora de Contratación así:

ACTA No.

FECHA

VALOR/DESEMB.

FECHA DE

DESEMBOLSO

004 28junio/99 US$991.712.60 27 julio/99 005 21 julio/99 US$52.562.99 4 octubre /99 006

5 agosto/99 US$535.860.04 4 octubre /99 Lo anterior fue verificado por la Oficina Jurídica Grupo Contratación Estatal, correspondiendo a la realidad. Es pertinente anotar que para que se pueda cumplir con la anterior obligación, la Oficina encargada de tramitar la orden de desembolso al Ministerio de Hacienda (Oficina Jurídica Grupo Contratación Estatal), debe contar con toda la documentación soporte de manera completa y clara, lo que se encuentra a cargo de la respectiva Unidad Ejecutora (Armada Nacional). No es posible tramitar la orden, hasta que todo no esté de conformidad con lo convenido. Si se quiere verificar el trámite interno realizado con las ordenes de desembolsos de las actas 4, 5 y 6, se anexa cuadro resumen.CONCLUSIONES: Por lo anteriormente expuesto, esta Oficina se permite manifestar al señor Vicealmirante Secretario General las siguientes conclusiones en los siguientes términos: CONTRATO 39/97: Celebrar un contrato de dación en pago, sobre la segunda entrega correspondiente al valor recibido por fuera del plazo es decir sobre la suma total de US$71'983.oo. No aplicar sanción ni dación en pago, sobre el valor de la instalación 3 ALTESSE por valor de US$573.750 y la Capacitación Altesse por valor de US$177.287. Aplicar la sanción por retardo prevista en la cláusula novena, por el faltante de la tercera entrega que aún no se ha recibido, es decir, los Repuestos ITL por valor de US$ 414.910, apartándose en este

punto, de la recomendación de la Unidad Asesora de la Armada para el Proyecto Mantenimiento Decenal de las Corbetas Misileras. CONTRATO 40/97: Aceptar la recomendación de la Unidad Asesora de la Armada para el Proyecto Mantenimiento Decenal de las Corbetas Misileras, de no sancionar al contratista, amparado en la excepción de contrato no cumplido, como quedó demostrado en la parte analítica.

PROYECTO:

ASTRID MARIA SOLANO SOLANO

Abogada Grupo Contratación Estatal

IRMA TRUJILLO ARDILA

Coordinadora Grupo Contratación Estatal

MANUEL A. BERNAL GUACANEME

Jefe Oficina Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024