MINDEFENSA - Concepto 39 de 2002

CONCEPTO 39 DE 2002 (15 agosto)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 39MDJNG-810 DEL 15.08.2002

REPÚBLICA DE COLOMBIA SECRETARÍA GENERAL ASUNTO: Concepto jurídico descuento subsidio familiar. AL: Señor Mayor General

MANUEL GUILLERMO FRANCO PAEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Gn. En atención al oficio No. 28957 CEOJU-NG-714 del 23 de julio del año en curso, suscrito por el señor General JORGE ENRIQUE MORA RANGEL Comandante del Ejercito Nacional para esa época, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares, mediante el cual solicita pronunciamiento en cuanto a la procedencia de efectuar un descuento consagrado en el articulo 82 del Decreto 1211 de 1990, a un señor suboficial de las Fuerzas Militares, me permito presentar al señor Mayor General Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, previo el análisis jurídico las siguientes consideraciones: PROBLEMA JURIDICO ¿Es procedente efectuar el descuento consagrado en el articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990, a un Suboficial del Ejercito Nacional?

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 22 , del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar

respecto al problema jurídico planteado por el señor General JORGE ENRIQUE MORA RANGEL, Comandante Ejercito Nacional, para la época de la consulta, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares. 2.2 Régimen Prestacional del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.Adicional al salario existe un conjunto de beneficios y garantías consagradas a favor de los trabajadores con el fin de cubrir riesgos inherentes al trabajo, conocidas como prestaciones sociales. Para el caso de las Fuerzas Militares, conviene recordar que la misma Constitución Política prevé un régimen prestacional especial, teniendo en cuenta la naturaleza de sus funciones y la misión constitucional encomendada, en los siguientes términos: “ART. 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio.” (El subrayado y la negrilla fuera de texto) En 1990 el señor Presidente de la República de entonces, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por Ley 66 de 1989, expide el Decreto Ley 1211 de 1990 “por el cual reforma el estatuto

del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, hoy vigente en algunos aspectos, en especial “ Capitulo I, del Titulo III, de las Asignaciones Subsidios y Primas” por expreso mandato del también Decreto Ley 1790 de 2000, que modificó el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, articulo 154 vigencias y derogatorias. 2.3 Subsidio Familiar. En líneas generales y dentro del panorama histórico de Colombia, el Subsidio Familiar ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos, dentro de un criterio que a punta a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. 1 Actualmente, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en servicio activo, tienen derecho a gozar, en los términos establecidos por el Decreto Ley 1211 de 1990, de un subsidio familiar, liquidado en proporción al numero de personas a cargo - siempre que se trate del cónyuge, o compañero (a) permanente, y de los hijos, de acuerdo a su asignación mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. El citado Decreto Ley 1211 de 1990, Capitulo I, Titulo III, artículo 79 , consagra para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares el derecho al reconocimiento y pago de un subsidio familiar en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 79

. - Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: Casados el treinta por ciento (30 %), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. Viudos, con hijos nacidos dentro del matrimonio por los que existía el derecho a devengarlo, el treintapor ciento (30%) más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento(17 % ). PARAGRAFO. - El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17 %), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2º. - La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Como puede observarse, el legislador extraordinario básicamente consagró dicho beneficio a favor de

los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que fueran casados o compañeros permanentes, reconociendo a favor de ellos un treinta por ciento (30%), aumentado el porcentaje inicial de acuerdo con el numero de hijos, fijando como tope el diecisiete por ciento (17%), es decir que el limite máximo total será del cuarenta y siete por ciento (47%). El señor Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, determinó como procedimiento para el reconocimiento del subsidio familiar el siguiente: “ DECRETO 989 de 1992. ARTICULO 63 . Subsidio Familiar. Para los efectos del reconocimiento del Subsidio Familiar, el interesado formulará por escrito y por conducto regular la solicitud correspondiente al Comando de Fuerza respectivo, acompañando las Actas de Registro Civil debidamente autenticadas, en las que conste el matrimonio válido en Colombia o el nacimiento de cada uno de los hijos.” (Negrilla fuera de texto) De la lectura del articulo anterior, resulta fácil concluir que es necesario para el reconocimiento del subsidio familiar, que el interesado (oficial o suboficial), formule una solicitud por escrito, observando las normas generales del conducto regular, al respectivo Comando de Fuerza, acompañado de las Actas de Registro Civil de las Personas, por ser éste el documento idóneo para acreditar el estado civil de las mismas. No obstante los efectos fiscales especiales, fijados por el parágrafo 2º del articulo 79 del Decreto Ley 1211 de 1990, para aquellas solicitudes presentadas con posterioridad a los 90 días siguientes a los

hechos que las motiven, el subsidio familiar por tratarse de un derecho consagrado en favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en los términos anteriores, también le resulta aplicable el articulo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, que consagra el fenómeno de la prescripción de los derechos consagrados en dicho estatuto en los siguientes términos: “ ART. 174 DECRETO 1211 DE 1990. Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro años, que se contaran desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años, contados apartir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaran a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” El fenómeno jurídico de la prescripción es una institución de orden público, que tiene por objeto liquidar por el transcurso del tiempo las situaciones con respecto a las cuales no se ejercite el derecho en oportunidad. 2 La prescripción extintiva es definida legalmente como un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no... haberse ejercido dichas acciones, y derechos durante cierto lapso de tiempo, con la concurrencia de los demás requisitos legales.". Como consecuencia de lo anterior resulta Incuestionable inferir que el substrato esencial de la prescripción liberatoria es la inactividad del titular del derecho o acción cuya extinción opera por la ocurrencia de dicho fenómeno, como en efecto, lo ha expresado la

Honorable Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos Nótese como el elemento esencial para la operancia de la figura jurídica de la prescripción extintiva es la inactividad del titular del derecho, lo que equivale a indicar que dicha inactividad debe ser siempre imputable al funcionario. 2.4 Disminución del subsidio Familiar. De acuerdo con el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, por disminución se entiende aminorar la extensión, intensidad, numero o valor alguno, de manera que para el caso del subsidio familiar, habrá lugar a disminuir o aminorar el porcentaje del subsidio familiar reconocido a favor de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, cuando quiera que se presenten alguna de las circunstancias previstas por el articulo 80 del Decreto Ley 1211 de 1990, que a continuación se transcribe: “ARTÍCULO 80 . - Disminución del subsidio familiar. Disminuye por razón de los hijos así: Por muerte. Por matrimonio. Por independencia económica. Por haber llegado a la edad de veintiún (21 ) años. PARAGRAFO. - Se exceptúa de lo contemplado en el literal d. a los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y a los inválidos absolutos, cuando dependan económicamente del oficial o suboficial.” (subrayado y negrilla fuera de texto) Como el articulo siguiente se refiere a la extinción del subsidio familiar, se encuentra pertinente precisar su alcance, indicado que por tal se entiende la cesación, termino, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación y a veces de sus efectos y consecuencias también. 3 El articulo 81 del Decreto Ley 1211 de 1990, prevé la figura de la Extinción del subsidio familiar, así:

“ARTÍCULO 81

persona, cosa, situación o relación y a veces de sus efectos y consecuencias también. 3 El articulo 81 del Decreto Ley 1211 de 1990, prevé la figura de la Extinción del subsidio familiar, así: “ARTÍCULO 81 .- Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos:Por muerte del cónyuge. Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos: Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. Por sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia. Por separación judicial de cuerpos. PARAGRAFO. - Se ordenará la extinción cuando se pretende alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo, por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar.” (Negrilla fuera de texto) Finalmente, encontramos la figura de Descuento de subsidio familiar, que se pasa a precisar a continuación, con el fin de conservar la estructura lógica, que se viene siguiendo en el presente concepto. Para ello se apela a su forma verbal, entendiendo por tal rebajar o abonar de menos una cantidad al pagar una cuenta, factura u otro documento. 4 El articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990, consagra esta figura respecto del subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTÍCULO 82 .- Descuentos subsidio familiar. La extinción del subsidio familiar tendrá efecto desde que se presente el hecho, en caso de muerte o desde la fecha de ejecutoria de la sentencia o fallo respectivo en los demás eventos; la disminución regirá a partir de la fecha en que se haya producido el

hecho que la determina. En uno y otro caso, los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los noventa (90) días siguientes, si no lo hicieren, se ordenará el descuento de una suma igual al doble de lo que hubieren recibido en exceso.” (subrayado y negrilla fuera de texto) 2.5 Caso particular consultado. Sea lo primero advertir que para efectos del presente concepto jurídico, se cuenta como único antecedente el oficio No. 28957CEOJU-NG-714 del 23 de julio de 2002, suscrito por el señor General JORGE ENRIQUE MORA RANGEL, Comandante del Ejercito Nacional, para esa época, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares, en donde hacen algunos juicios de valor y se describen circunstancias relacionadas con el caso objeto de consulta. Del contenido del oficio mediante el cual se eleva la consulta se extraen los siguientes supuestos de hecho: El 09 de noviembre de 1986, un señor suboficial del Ejercito Nacional contrae matrimonio con la señora “A”, del cual no existen hijos. El señor Suboficial con motivo de su matrimonio solicita el reconocimiento del 30% sobre el sueldo básico por concepto de subsidio familiar, el cual aparentemente fue reconocido. El 09 de mayo de 1996, en audiencia de conciliación ante el Juez Primero Promiscuo de Familia de Villavicencio, se decreta el divorcio.El 20 de agosto de 1997 el señor suboficial del Ejercito Nacional, contrae nuevas nupcias con la señora “B”.

El 19 de julio de 2001, el señor Suboficial del Ejercito Nacional, solicitó al comando de esa fuerza el reconocimiento del 9% por el nacimiento de dos hijos extramatrimoniales, con novedad fiscal 19 de julio de 2001. De acuerdo con lo indicado los dos primeros supuesto de hecho, la consecuencia jurídica, evidentemente resulta ser el reconocimiento y pago del subsidio familiar, por parte de la autoridad administrativa competente de acuerdo con las exigencias y requisitos previstos por el articulo 79 del Decreto Ley 1211 de 1990, lo cual sin duda no ofrece ninguna inquietud ni dificultad, y que al parecer fue así como se procedió. Si bien, en los supuestos de hecho, se advierte que el 09 de mayo de 1996, al señor suboficial del Ejercito Nacional, se le decreto el divorcio por parte de una autoridad jurisdiccional competente, no se informa nada acerca de su registro en el Acta de Registro Civil correspondiente, elemento relevante para entrar a analizar los efectos jurídicos del divorcio, circunstancia que en todo caso deberá ser verificada por la respectiva dependencia administrativa de esa fuerza y que podría modificar la conclusión final de este concepto. Hecha la anterior precisión, en principio, no cabe duda que la circunstancia de divorcio del señor suboficial del Ejercito Nacional, se ajusta a la conducta prevista en el articulo 81, literal b, numeral 3, como generadora de la extinción del treinta por ciento (30%) de subsidio familiar que tenia para esa

época reconocida en su favor, siempre y cuando no hubiere hijos a cargo, por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar. Consecuencialmente a lo anterior, se tiene la figura del descuento del subsidio familiar (articulo 82 Decreto Ley 1211 de 1990), según la cual la extinción del subsidio familiar tendrá efecto desde la fecha de ejecutoria de la sentencia o fallo respectivo en los demás eventos, imponiendo como obligación al interesado dar aviso dentro de los noventa (90) días siguientes, so pena de ordenar el descuento de una suma igual al doble de lo que hubiere recibido en exceso. El articulo 64 del Decreto No. 989 de 1992, reglamentario del Decreto Ley 1211 de 1990, desarrolló el articulo 82 de este último, señalando unos requisitos que se deben agotar previamente para poder aplicar el referido descuento de la siguiente manera: “ARTICULO 64 . Descuento del Subsidio Familiar. Para aplicar el descuento previsto en el artículo 82 del Decreto 1211 de 1990 se ordenará previamente por el superior inmediato o por otro cualquiera dentro de la línea de mando que el Oficial o Suboficial infractor rinda un informe sobre la causa o causas de su omisión. Este informe, una vez conocido y conceptuado por el superior inmediato del inculpado, debe remitirse al respectivo Comando de Fuerza, en donde se calificarán las explicaciones dadas por el interesado. Si no se hallaren justificadas se elaborará la disposición de descuento para la firma del Comandante de Fuerza. Las sumas descontadas por este concepto ingresarán a la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares.” (subrayado y negrilla fuera de texto) En este orden de ideas, verificada la existencia de la circunstancia generadora de la Extinción del subsidio familiar y previo el cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 64 del Decreto 989 de 1992,procedería el descuento previsto en el articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter sancionador del articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990, reiterado por la redacción misma de la norma reglamentaria, no resulta acertado interpretar dichas normas de manera aislada, sino que es preciso interpretarlas a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, entre ellos el debido proceso extensivo de manera expresa a las actuaciones administrativas, de acuerdo a lo indicado en el articulo 29 de la norma de normas. De manera que como lo previsto en el articulo 64 del Decreto 989 de 1992, no resulta ser otra cosa que una actuación administrativa, en todo caso, atendiendo los postulados constitucionales, en su desarrollo la administración deberá garantizar el debido proceso, en especial el derecho de defensa del implicado, a quien corresponde demostrar las circunstancias de justificación de su conducta, de acuerdo a lo previsto en dicho estatuto. Superado el tema de la extinción y descuento del subsidio familiar, corresponde continuar con el análisis de los supuestos de hecho que sustentan la solicitud de concepto. Se indica que con posterioridad el citado señor suboficial del Ejercito Nacional, luego de su divorcio con la señora “A”, contrajo nuevas nupcias con la señora “B”, por lo que a la luz del articulo 79 del Decreto Ley 1211 de 1990, tiene derecho por segunda vez al reconocimiento y pago del subsidio

con la señora “A”, contrajo nuevas nupcias con la señora “B”, por lo que a la luz del articulo 79 del Decreto Ley 1211 de 1990, tiene derecho por segunda vez al reconocimiento y pago del subsidio familiar con ocasión de su matrimonio, (no es que se reconozca dos veces de manera simultanea) previa solicitud escrita elevada por el interesado en la forma indicada en el articulo 63 del Decreto 989 de 1992 y su correspondiente estudio por parte de autoridad administrativa competente, con el fin de verificar la existencia de los requisitos legales. Dicho reconocimiento será analizado igualmente en el marco del subsidio familiar reconocido a favor del citado suboficial en porcentaje del 9%, a partir del 19 de julio de 2001, por concepto de dos hijos extramatrimoniales. No sobra recordar que por tratarse la actuación anterior del reconocimiento a un derecho consagrado en el Decreto Ley 1211 de 1990, éste en todo caso, esta sujeto a la prescripción extintiva del articulo 174 de la norma ídem, cuyo análisis habrá de efectuarse por la dependencia competente, en el mismo instante de su reconocimiento, sin perjuicio de la novedad fiscal especial prevista en el parágrafo 2º del articulo 79 del mentado Decreto Ley 1211 de 1990. Teniendo en cuenta en primer lugar, que la asignación de competencias administrativas a las diferentes autoridades, tiene relación inmediata con la estructura general de las entidades u órganos, como una forma de distribución de trabajo y especialización, que hace posible un mayor grado de eficiencia en la

función administrativa y en segundo lugar, que los datos suministrados son insuficientes, no es posible por consiguiente expresar juicios de valor definitivos respecto del caso particular consultado, sino que el presente concepto, debe considerarse como elemento auxiliar en la tarea que de acuerdo a las normas legales y reglamentarias vigentes corresponde a la dependencia de la respectiva fuerza encargada de efectuar los respectivos reconocimientos y decidir sobre los descuentos del subsidio familiar. De conformidad con todo lo anteriormente indicado la Oficina Jurídica Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se permite presentar las siguientes conclusiones: CONCLUSIONES3.1 Teniendo en cuenta en primer lugar, que la asignación de competencias administrativas a las diferentes autoridades, tiene relación inmediata con la estructura general de las entidades u órganos, como una forma de distribución de trabajo y especialización, que hace posible un mayor grado de eficiencia en la función administrativa y en segundo lugar, que los datos suministrados son insuficientes, no es posible por consiguiente expresar juicios de valor definitivos respecto del caso particular consultado, sino que el presente concepto, debe considerarse como elemento auxiliar en la tarea que de acuerdo a las normas legales y reglamentarias vigentes corresponde a la dependencia de la respectiva fuerza encargada de efectuar los respectivos reconocimientos y decidir sobre los descuentos del subsidio familiar. 3.2 Verificada la ocurrencia de la circunstancia generadora de la Extinción del subsidio familiar, como resulta serlo el divorcio declarado judicialmente, previo cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 64 del Decreto 989 de 1992, procedería el descuento previsto en el articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990. 3.3 Dado el carácter sancionador del articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990, reiterado por la

del Decreto 989 de 1992, procedería el descuento previsto en el articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990. 3.3 Dado el carácter sancionador del articulo 82 del Decreto Ley 1211 de 1990, reiterado por la redacción misma de la norma reglamentaria, no resulta acertado interpretar dichas normas de manera aislada, sino que es preciso interpretarlas a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, entre ellos el debido proceso extensivo de manera expresa a las actuaciones administrativas, de acuerdo a lo indicado en el articulo 29 de la norma de normas. De manera que como lo previsto en el articulo 64 del Decreto 989 de 1992, no resulta ser otra cosa que una actuación administrativa, en todo caso, atendiendo los postulados constitucionales, en su desarrollo la administración deberá garantizar el debido proceso, en especial el derecho de defensa del implicado, a quien corresponde demostrar las circunstancias de justificación de su conducta, de acuerdo a lo previsto en dicho estatuto. 3.4 Así mismo, ante las nuevas nupcias, se tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con ocasión de su matrimonio, previa solicitud escrita elevada por el interesado en la forma indicada en el articulo 63 del Decreto 989 de 1992 y su correspondiente estudio por parte de autoridad administrativa competente, con el fin de verificar la existencia de los requisitos legales. Dicho reconocimiento será analizado igualmente en el marco del subsidio familiar reconocido a favor del citado suboficial en porcentaje del 9%, a partir del 19 de julio de 2001, por concepto de dos hijos

extramatrimoniales.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYÁ GONZÁLEZ

Abogado Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica. Verificó;

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica. AVALÓ; LUZ MARINA GIL GARCIAJefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024