MINDEFENSA - Concepto 4 de 2004

CONCEPTO 4 DE 2004

(febrero 4)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 04MDJNG-810 DEL 04.02.2004

ASUNTO  Concepto requisitos juez de Primera Instancia. AL  Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Gn.

Apreciada Doctora: En atenci6n al oficio No. 00077 MDN-DEJUM-ASJdel 26 enero de 2004, mediante el cual el señor Brigadier General JOSE ARTURO CAMELO PIÑEROS, Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, solicita concepto jurídico relacionado con los requisitos para el cargo de Juez de Primera Instancia de División en el Ejército, o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las

siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con Io dispuesto en el numeral 1° del articulo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Constitución Política de 1991, articulo 124 , 125 y 217 . 2.2 Decreto 2550 de 1988, por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar. 2.3 Ley 522 de 1999, por el cual se expide el Código Penal Militar. 2.4 Decreto 1513 del 11 de agosto de 2000, por el cual se modificó la nomenclatura y clasificación de

2.3 Ley 522 de 1999, por el cual se expide el Código Penal Militar. 2.4 Decreto 1513 del 11 de agosto de 2000, por el cual se modificó la nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones. 2.5 Decreto 861 del 11 de mayo de 2000, por el cual se establecen las funciones y requisitos generalespara los diferentes empleos públicos de las entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones, sin perjuicio de las equivalencias de orden legal. 2.6 Decreto Ley 1790 de 2000, Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 2.7 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Número de Radicado 1343 del 24 de abril de 2003.

III. PROBLEMA JURIDICO Si bien el señor Brigadier General JOSE ARTURO CAMELO PIÑEROS, Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, no propone específicamente un problema jurídico, si presenta dos conceptos contrarios, uno emitido por el Jefe del Departamento Jurídico de la Armada y otro emitido por el Asesor

Jurídico de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. 3.1 Concepto Armada Nacional: El primera de los pronunciamientos, es decir el de la Armada Nacional, se ocupa de un caso especifico con el propósito de proveer uno vacante del Juez de Primera Instancia para afirmar que en el caso que

examino, no se acreditan los requisitos específicos señalados en el numeral 2°, literal "b" del articulo 77 del Decreto Ley 1790 de 2000, por cuanto el aspirante acredita 3 años, 3 meses y 13 días como Auditor de Guerra y 09 años, 01 mes como Juez de Instrucción Penal Militar. Como fundamento del concepto de la Armada se cita el artículo 27 del código civil según el cual "cuando el sentido de la norma sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu', concluyendo finalmente que no es viable acumular tiempo de servicio en cargos distintos, puesto que es necesario la existencia de una norma expresa que así Io establezca. 3.2 Concepto Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar: Sobre un supuesto similar el Asesor Jurídico de la Dirección Ejecutiva de la justicia Penal Militar, concluye que si se cumplen los requisitos para el empleo de Juez de Primera Instancia de División, bajo la aplicación de una asimilación analógica en el desempeño de funciones de cargos de igual jerarquía. En este orden de ideas, esta Oficina presenta como problema jurídico el siguiente: Si los requisitos para ocupar los cargos de juez de fuerza en la Armada Nacional, fiscal ante Juzgado de fuerza y Auditor de fuerza, son los mismos, un servidor público que con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 1790 de 2000, había ocupado el cargo de Auditor Principal de Guerra que tiene la misma equivalencia al de auditor de fuerza, durante tres años, por que exigir el requisito de

haber sido Auditor de Brigada, si el primero es superior?

IV. TESIS No es posible aplicar la analogía en caso de equivalencias, ni acumular otros tiempos de servicio en cargos distintos, así sean de superior jerarquía, salvo que existe norma expresa, como en el caso del parágrafo del articulo 80 del Decreto Ley 1790 de 2000.V. CONSIDERACIONES En términos generales se trata de la posibilidad de proveer una vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Justicia Penal Militar, de JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DE DIVISION EN EL EJERCITO NACIONAL 0 SU EQUIVALENTE EN

LA ARMADA NACIONAL, 0 FUERZA AEREA.

El articulo 77 del Decreto Ley 1790 de 2000, se ocupa de los jueces de primera Instancia y contempla unos requisitos generales y específicos que debe acreditar quien aspire al cargo. Como generales se tienen: a. Ser colombiano de nacimiento, b. Ciudadano en ejercicio, c. Abogado titulado, d. Gozar de reconocido prestigio profesional y personal y e. Ser oficial de la fuerza pública en servicio activo o en retiro Como requisitos específicos para el cargo de Juez de Primera Instancia de División en el Ejército Nacional o su equivalente en la Armada Nacional o Fuerza Aérea se tienen:

1. Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por tiempo no inferior a cinco (5) años o

juez de instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10) años.

2. Ostentar grado militar no inferior al de Teniente Coronel o su equivalente en la Armada Nacional o en la Fuerza Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.

Del contenido de los pronunciamientos de la Armada Nacional y de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se tiene que el problema jurídico se origina en el numeral 2 del literal b, del articulo 77 del Decreto Ley 1790 de 2000, para efectos de su acreditación. Es claro para esta Oficina Asesora Jurídica que los requisitos son haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10) años, y su acreditación, se logra entre otras formas, con una certificación expedida por la autoridad administrativa competente en los términos señalados por el articulo 16 del Decreto 861 de 2000. Ahora bien, a efectos e abordar el problema jurídico planteado conviene precisar los siguiente. En la actualidad se cuenta con Juzgados en tres grandes niveles así Dirección o Inspección División.Brigada Dentro de estos tres niveles, se cuenta a demás con auditores de guerra en cada una de esos niveles: Auditor de Guerra Inspección Auditor de Guerra División y Auditor de Guerra Brigada Mediante el Decreto 1513 del 11 de agosto de 2000, se modificó la nomenclatura y clasificación de los

empleos públicos de la Justicia Penal Militar y se dictaron otras disposiciones, entre otras, la siguiente: Articulo 3°. Los servidores que a la fecha de vigencia del presente decreto se encuentren vinculados a la Justicia Penal Militar y sean incorporados al mismo cargo o a cargo equivalente de la nueva planta de personal no requerirán acreditar requisito distinto a los ya acreditados. Si la remuneración del cargo en el que son incorporado fuere inferior a la que viene percibiendo, continuaran con dicha remuneración superior hasta tanto se retiren del servicio o cambien de empleo. Para efectos de !o dispuesto en el presente articulo determínense las siguientes equivalencias de empleo: Situación anterior   Situación nueva Auditor Superior de Guerra Auditor de Guerra de División o de Fuerza Naval o de Auditor Principal de Guerra Comando Aéreo o de Policía Metropolitana. Auditor Auxiliar de Guerra Auditor de Guerra de Brigada, o de Base Aérea o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. El artículo 3 del citado decreto señala que para efectos de la incorporación en la planta de aquellos servidores que a la entrada en vigencia de esa norma se encontraran vinculados a la Justicia Penal Militar y fueran incorporados al mismo cargo o a un cargo equivalente no requerirán acreditar requisitos distintos a los ya acreditados, refiriéndose específicamente a los cargos que de Auditor Superior, Principal v Auxiliar que pasaban a ser, los Auditores de Guerra de Dirección, División y de Brigada, respectivamente, quedando claramente establecido que éstas equivalencias eran para el caso particular de la incorporación que en su momento se dio y se aqotó. Con la entrada en vigencia del Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000, el legislador

Brigada, respectivamente, quedando claramente establecido que éstas equivalencias eran para el caso particular de la incorporación que en su momento se dio y se aqotó. Con la entrada en vigencia del Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000, el legislador extraordinario fijó de manera especifica los requisitos para el desempeño de los empleos de Auditor de Guerra, clasificándolos en tres modalidades, de Inspección, de División y de Brigada, en los siguientes términos: "Decreto Ley 1790 de 2000. ARTICULO 79

.- A UDITORES DE GUERRA.-

a. De Inspección General: Para ser auditor de guerra de Inspección General se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y haber desempeñado el cargo de auditor de guerra de División o su equivalente por un tiempo no inferior acinco (5) años o auditor de guerra de Brigada por tiempo no inferior a diez (10) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a quince (15) años. b. De División Para ser auditor de guerra de División en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y haber desempeñado el cargo de auditor de guerra de Brigada o su equivalente por un tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar

por tiempo superior a diez (10) años. c. De Brigada Para ser auditor de guerra de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos:

1. Ser oficial de las Fuerzas Militares en servicio activo y haber sido juez de instrucción penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

2. Haber sido juez de instrucción penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

3. Haber sido oficial o suboficial de la fuerza pública, hallarse en situación de retiro temporal con pase a la reserva y ejercido funciones en la jurisdicción penal militar u ordinaria, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo por un tiempo no inferior a tres (3) años o haber desempeñado cargos en la justicia penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

4. Haber sido juez penal o fiscal delegado ante juzgados penales, por un tiempo no inferior a cinco (5) años y haber aprobado un curso de inducción a la justicia penal militar De manera que hoy de conformidad con la norma anteriormente transcrita queda claro que los requisitos para el desempeño de los empleos de Auditores de Guerra, de Inspección, División y Brigada, son los señalados por el legislador extraordinario en el articulo 79 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Para hablar de equivalencias en estos cargos se debe hacer referencia obligada al parágrafo del articulo 80 del Decreto Ley 1790 de 2000, que a la letra dice: "PARAGRAFO. Para el cumplimiento de los requisitos particulares a que se refiere el presente articulo

Para hablar de equivalencias en estos cargos se debe hacer referencia obligada al parágrafo del articulo 80 del Decreto Ley 1790 de 2000, que a la letra dice: "PARAGRAFO. Para el cumplimiento de los requisitos particulares a que se refiere el presente articulo y los artículos 74, 75, 76, 77, 78, 79, los cargos de Auditores, superior, principal v auxiliar, desempeñados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto. se asimilan a los de Auditor de División y Brigada. Ahora bien, frente a diferentes hipótesis que cuestionan el contenido del parágrafo del articulo 80 del Decreto Ley 1790 de 2000, anteriormente trascrito, debemos tener en cuenta que se trata de una norma que no ha sido derogada, ni declarada inexequible, ni mucho menos inconstitucional, premisa qua impone su obligatorio cumplimiento y acatamiento por parte de todos los habitantes del territorio nacional. No obstante Io anterior, pueden presentarse diversos interrogantes como el que a continuación setranscribe: Si los requisitos para ocupar los cargos de Juez de Fuerza, Fiscal ante Juzgado de Fuerza y Auditor de Fuerza, son los mismos, por qua exigir a un servidor público que con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley 1790 de 2000, desempeño el cargo de Auditor de Guerra Principal, durante tres años, exigirle como requisito para ser Juez de Fuerza haber sido Auditor de Guerra de Brigada? Para efectos de este interrogante conviene recordar que los requisitos para ser Auditor Principal de Guerra Principal, con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley 1790 de 2000 y antes de la expedición del Decreto 1513 de 2000, estaban contenidos en el Decreto 2550 de 1988, que para el efecto se transcribe: "Para ser auditor de guerra principal se requiere:

de 2000 y antes de la expedición del Decreto 1513 de 2000, estaban contenidos en el Decreto 2550 de 1988, que para el efecto se transcribe: "Para ser auditor de guerra principal se requiere:

1. Ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de treinta (30) años de edad y ser abogado titulado.

2. Haber sido auditor de guerra auxiliar o juez de instrucción penal militar por un término no menor de tres (3) años.

Requisitos estos que efectivamente difieren de los requisitos hoy vigentes y que el legislador extraordinario previo para ser Auditor de Guerra Principal o Io que es mejor Auditor de Guerra de División, antes transcritos que una vez mas conviene recordar?: 1 Articulo 361 del Decreto 2550 de 1.988. 2 Articulo 79 del Decreto Ley 1790 de 2000. "b. De Divisidn Para ser auditor de guerra de División en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aerea, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y haber desempeñado el cargo de auditor de guerra de Brigada o su equivalente por un tiempo no inferior a cinco (5) años o Juez de Instrucción Penal Militar por tiempo superior a diez; (10) años. Como puede observarse los requisitos para el mismo empleo o cargo, han sido modificados por el Legislador Extraordinario, que para el mismo empleo tenia previsto en el Decreto 2550 de 1988, haber sido auditor de guerra auxiliar (equivalente al de brigada) o juez de instrucción penal militar, por un

término no inferior de tres (3) años y hoy exige para el mismo empleo, haber sido auditor de guerra de brigada (equivalente al auxiliar) por un tiempo no inferior a cinco (5) años. Lo anterior es una situación normal y lógica, pues los requisitos para el desempeño de los empleos deben ajustarse a las exigencias del cargo, por ello se infiere que el legislador extraordinario modificó los requisitos para el cargo de Auditor de Guerra de División, aumentando, el requisito de haber desempeñado en cargo de Auditor de Guerra de Brigada de 3 a 5 años para su desempeño.En este orden de ideas queda claro que hoy los requisitos para el desempeño del cargo Auditor de Guerra de Principal, hoy Auditor de Guerra de Brigada, NO SON LOS MISMOS, y dado que éstos (requisitos) deben acreditarse al momento del nombramiento y posesión del empleo, no es procedente ni jurídicamente viable, presentar como juicio de valor, que por el hecho de haber sido nombrado o designado como Auditor de Guerra Principal en el pasado, esta situación habilite perse a una persona para ser nuevamente nombrado o posesionado como Auditor de Guerra de División, si no acredita los nuevos requisitos previstos por el legislador. Por la misma razón anterior, tampoco es viable afirmar que como varios empleos pertenecen al mismo nivel, esta situación habilita a una persona para desempeñar cualquiera de ellos, pues el hecho de pertenecer a un mismo nivel, constituye un factor determinante para fijar el nivel salarial y las responsabilidades genéricas de los empleos, no las funciones, responsabilidades, ni perfil especifico que tienen incidencia directa con los requisitos del empleo que en

este caso el legislador extraordinario, ha entendido son diferentes a los que existan en el pasado. De manera que en la actualidad esta Oficina Asesora Jurídica entiende que para ocupar el cargo de juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, se requiere además de los requisitos genéricos, haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra de brigada en el Ejercito o sus equivalentes en la Armada Nacional yen la Fuerza Aérea, por un tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por un tiempo superior a diez (10) años. Igualmente esta dependencia a diferencia del concepto emitido por el Asesor Jurídico de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, comparte el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil contenido en el concepto radicado con No. 1.323 del 24 de abril de 2001, según el cual no es posible aplicar la analogía en caso de equivalencias, ni acumular otros tiempos de servicio en cargos distintos, así sean de superior jerarquía, salvo que existe norma expresa, como en el caso del parágrafo del articulo 80 del Decreto Ley f790 de 2000. "como la justicia penal militar no pertenece a la rama judicial, las asimilaciones o equivalencias para el desempeño de cargos tomando como referencia los de ésta, no puede hacerse de manera analógica sino que es indispensable norma expresa que las establezca como ocurre en el decreto en mención.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten.

Así mismo y de acuerdo con el articulo 9 º de la Resoluci6n Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el articulo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo Io anteriormente expuesto, la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de

Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: 7.1 Para ocupar el cargo de juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, se requiere además de los requisitos genéricos, haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra de brigada en el Ejercito o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, por un tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por un tiempo superior a diez (10) años. 7.2 No es posible aplicar la analogía en caso de equivalencias, ni acumular otros tiempos de servicio en cargos distintos, así sean de superior [jerarquía, salvo que existe norma expresa, como en el caso del parágrafo del articulo 80 del Decreto Ley 1790 de 2000.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales AVALÓ

ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024