MINDEFENSA - Concepto 40580 de 2007

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Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Nº OFI07-40580

MDOAJGNGIJ-810Bogotá, D.C.., Martes, 3 de Julio de 2007 Doctor

LUIS MANUEL NEIRA NÚÑEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Asunto: Bonificación de Gestión Judicial – Justicia Penal Militar.

Apreciado Doctor: En consideración a los requerimientos formulados al Grupo de Prestaciones Sociales de este Ministerio, relacionados con la posibilidad de incluir dentro de los factores prestacionales para efectos de liquidar las

pensiones de jubilación del personal de Fiscales ante el Tribunal Superior Militar, la Bonificación de Gestión Judicial, comedidamente me permito presentar las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15, del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del

Ministerio.

II. FUENTES FORMALES 1.1 La Constitución Política de Colombina de 1991, artículos 53, 1.2 Decreto 1214 del 08 de junio de 1990, por el cual se regula el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, vigente parcialmente. 1.3 Decreto 1792 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 114, derogó las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto Ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional. 1.4 Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

1.5 Decreto Ley 091 del 17 de enero de 2007, Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal. 1.6 Sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.7 Sentencia fallo de tutela del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal.

III. PROBLEMA JURIDICO El Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar plantea a título de problema jurídico los siguientes cuestionamientos:a. Teniendo en cuenta que mediante fallos jurisdiccionales se ha ordenado incluir como factor para liquidar la pensión de jubilación, la Bonificación por Compensación, y mediante un fallo de tutela la Bonificación de Gestión Judicial, es viable jurídicamente, seguir negando dicho beneficio? O es necesario incluir de oficio como factor prestacional para liquidar la pensión de jubilación la Bonificación por Compensación y la Bonificación de Gestión Judicial, con el argumento que son prestaciones sociales que solo tienen incidencia para el reconocimiento de pensiones de vejez, invalidez y no de jubilación?.

IV. TESIS · Teniendo en cuenta que en la actualidad a través de fallos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ha ordenado al Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales incluir como factor prestacional la Bonificación por Compensación para efectos de liquidar la pensión de jubilación del personal de Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, y es precisamente con el mismo fundamento de hecho y derecho de los citados pronunciamientos judiciales que se pretende igualmente la inclusión como factor prestacional de la

bonificación de Gestión Judicial, se considera en consecuencia, conveniente proceder a su reconocimiento de oficio, con el fin de evitar un fallo adverso futuro que haga más gravosa la situación presupuestal para la Administración, máxime teniendo en cuenta que dada la cuantía de los fallos judiciales no existe la posibilidad de que éstos sean revisados por una instancia superior, que eventualmente modifique la postura inicial.

V. ANTECEDENTES Como antecedente especifico, se tiene un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, de fecha 18 de julio de 2006, donde figura como accionarte OSCAR VICENTE PEDRAZA DURAN, Ex - fiscal delegado ante el Tribunal Superior Militar y como accionado el Ministerio de

Defensa Nacional, siendo el Magistrado Sustanciadota LUISA FERNANDA LOPEZ DIAZ. El ex-fiscal ante el Tribunal Superior Militar, solicitó por vía de tutela que se incluyera como factor salarial para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación con base en lo previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990, la bonificación por gestión judicial, contendía en los Decretos 4040 del 03 de diciembre de 2004 y 936 del 30 de marzo de 2005. El Ministerio de Defensa Nacional – Grupo Prestaciones Sociales, como argumentó para no considerar dentro de los factores prestacionales para el reconocimiento de la pensión de jubilación del citado ex – funcionario de la Justicia Penal Militar, el siguiente argumento: “.. la bonificación por compensación de servicios, o lo que es lo mismo, por gestión judicial, solo es aplicable a

los pensionados por vejez e invalidez y no a los pensionados por jubilación y que si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 unificó los términos de pensión de vejez e invalidez, dicha ley no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, pues dicho personal se rige por la Ley 1214 de 1990” “La entidad accionada adujo que en este última norma de carácter especial, en sus artículos 98 y 103, si se hace una diferencia entre las pensiónales de vejez y jubilación, ya que son dos prestaciones diferentes con connotaciones y requisitos distintos.” Finalmente el Tribunal Superior Judicial de Bogotá – Sala Penal, ordenó tutelar el derecho al debido proceso y como consecuencia de lo anterior, ordenó dejar sin vigencia el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa había negado acceder a las pretensiones del accionante, por constituir una vía de hecho, y en forma simultanea, ordenó a la administración reliquidar la mesada pensional incluyendo la bonificación de gestión judicial, creada mediante Decreto 4040 de 2004.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS El Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con los dispuesto el los Decreto Leyes 1792 de 2000, por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de

Defensa Nacional, y 091 de 2007, Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y sedictan unas disposiciones en materia de administración de personal, el personal civil del Ministerio de Defensa

Nacional, cuenta con un régimen pensional especial, contenido en las normas que se pasa a relacionar: Decreto 1214 del 08 de junio de 1990, por el cual se regula el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, vigente parcialmente. Decreto 2909 del 30 de diciembre de 1991, por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1214 de 1990, estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional'. Decreto Ley 1792 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 114, derogó las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto Ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional. Decreto 091 del 17 de enero de 2007, Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal, en su artículo 92, dejó vigentes las normas especiales contenidas en el Decreto-ley 1792 de 2000 y demás normas concordantes y afines y en las disposiciones legales especiales de las entidades del Sector Defensa y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Ley 100 de 1990, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en su

artículo 279, precisa que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Ahora bien, el Decreto Ley 1214 de 1990, vigente en cuanto al régimen salarial, prestacional y pensional, para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, que ingresó a la institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al referirse a los funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar, indica que devengarán, solamente las asignaciones y primas fijadas para los funcionarios empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, precisando a renglón seguido que, no tendrán derecho a las asignaciones, primas y subsidios consagrados en el presente Estatuto para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional(1). Ahora bien, en cuanto al régimen pensional consagrado por el Decreto Ley 1214 de 1990, está contenido en el Capitulo II, Sección Segunda, artículos 98 y siguientes, del citado estatuto, así: “ARTICULO 98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá

derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.” (negrilla y subrayado fuera de texto) “ARTICULO 99. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO DISCONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. PARAGRAFO LO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que el 1o. de enero

de 1972, hubiere cumplido dieciocho (18) años discontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad. PARAGRAFO 2o. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado del servicio antes del 1o. de enero de 1972 con veinte (20) años de labor discontinua, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones rijan en el momento del reconocimiento.” (negrilla y subrayado fuera de texto) "ARTICULO 100. PENSION POR APORTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, conforme al artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las Entidades de Previsión Social o de las hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.

PARAGRAFO. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente Decreto, tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.” (negrilla y subrayado fuera de texto) “ARTICULO 101. PENSION POR MUERTE ANTES DE CUMPLIR LA EDAD ESTABLECIDA PARA PERCIBIRLA. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en servicio activo o retirado, que hubiere servido veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional o a otras entidades de derecho público, sin que hubiere cumplido cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, su cónyuge e hijos menores, o mayores de edad inválidos absolutos que le dependieren económicamente, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión en forma vitalicia.” (negrilla y subrayado fuera de texto) “ARTICULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y

demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.PARAGRAFO LO. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. PARAGRAFO 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.

SECCION TERCERA.

PENSION DE RETIRO POR VEJEZ.

ARTÍCULO 103. PENSION DE RETIRO POR VEJEZ. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que sean retirados del servicio por haber cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años y no reúnan los requisitos necesarios para gozar de pensión de jubilación o de invalidez, tendrán derecho, a partir de la fecha de su retiro, a que el Tesoro Público les pague una pensión de retiro por vejez, equivalente al veinte por ciento (20%) de los últimos haberes devengados y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicio, siempre

que carezcan de recursos para su congrua subsistencia.” (negrilla y subrayado fuera de texto) De las normas aquí transcritas se observa objetivamente que éstas regulan las pensiones de jubilación y las pensiones de vejez. Mediante Decreto 4040 del 03 de diciembre de 2004, se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, entre ellos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, acotando que será pagadera mensualmente y que solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. Pues bien, los ex – Magistrados y ex – Fiscales del Tribunal Superior Militar, han venido reclamando que se considere como factor prestacional para el reconocimiento de sus pensiones de jubilación, la Bonificación por Gestión Judicial; respecto de lo cual, reiteradamente se ha venido negando dichos requerimientos por considerar que ésta prestación, solo puede preverse como factor prestacional para liquidar pensiones de vejez e invalidez y no para pensiones de jubilación, por expresa disposición del Decreto 4040 de 2004. Revisados los antecedentes jurisprudenciales, alrededor de este tema, se encontró que en dos oportunidades, ante reclamaciones similares por parte de ex - funcionarios de la Justicia Penal Militar(2), ante sus pretensiones de tomar como factor prestacional “la bonificación por compensación(3)” para liquidar su pensión de jubilación, la

Administración se ha negado, con la misma argumentación con la que se niega hoy la inclusión como factor prestacional de la bonificación por Gestión Judicial, obteniendo como resultado que en las tres oportunidades anteriores por vía judicial se ha ordenado incluir la bonificación por compensación como factor prestacional para liquidar la pensión de jubilación, con fundamento en los siguientes argumentos: “… la Sala(4) observa que entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez no existe ninguna diferencia sustancial, pues, si bien, concurrió alguna diferencia en el uso de los términos, toda vez que se acostumbró denominar pensión de jubilación a las pensiones concedidas a los empleados estatales, reconocidas y pagadas por la Caja Nacional de Previsión social o, a la de aquellos trabajadores privados cuyas pensiones fueran otorgadas directamente por la empresa o por cajas especiales y, se llamó pensión de vejez a las pensiones de los trabajadores privados sufragadas por el Instituto de Seguros Sociales, la ley 100 de 1993, unificó esa expresión en pensión de vejez, de suerte que no está de acuerdo con los argumentos que tuvo el organismo acusado, sobre la materia, para negar el derecho reclamado.” (subrayado y negrilla fuera de texto) “…(5)la bonificación por compensación también ha de incluirse en ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, máxime cuando con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integralcubren la misma contingencia y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los

siguientes términos: “… que la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 tendía a reservar el término de “pensión de vejez” a aquellas reconocidas por el Instituto de Seguro social a los trabajadores privados, mientras que solía hablar de pensión de “jubilación” en el caso de los servidores públicos o de pensiones reconocidas por las empresas o por cajas especiales. En tal contexto, la ley 100 de 1993, en la medida en que buscó establecer un sistema general de seguridad social, no solo derogó las disposiciones legales que regulaban las pensiones para los empleados públicos y los trabajadores oficiales sino que unificó el lenguaje en la materia. A partir de su entrada en vigor, la contingencia de vejez sería cubierta con una pensión que en todos los casos se llamaría “de vejez”, sin importar si se trata de trabajadores privados o de servidores públicos. En efecto, los artículos 33 y subsiguientes de esa ley establecen el régimen de la pensión de vejez, que viene a remplazar y a modificar la pensión de jubilación o vejez del régimen anterior. Sin embargo, ese cambio de normatividad, no afecta los derechos de los trabajadores públicos o privados, pues expresamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, prevé el régimen de transición”(6) (subrayado y negrilla fuera de texto) “Por su parte, esta Sala, ha dicho: “La pensión de jubilación y de vejez en el presente caso, tienen el mismo objetivo, cubren el mismo riesgo, cual es el de amparar a todas aquellas personas que habiendo trabajado durante un lapso de veinte (20) años y por

tener edad avanzada, no están en condiciones de producir unos ingresos que le permitan una digna subsistencia. Es decir, ambas pensiones no solo tienen el mismo fundamento sino la misma naturaleza, hasta tal punto que en el nuevo sistema pensional de la ley 100 de 1993, la denominación fue unificada bajo en nombre de vejez..” Así las cosas, la Sala discrepa de los argumentos expuestos por la entidad demandada, pues como se ha esbozado existen suficientes razones para ordenarle incluya ene el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación los valores correspondientes a la bonificación por compensación, …”(subrayado y negrilla fuera de texto) Como puede observarse en oportunidades anteriores, la Administración ha sido llevada ante las autoridades jurisdiccionales, (solo en única instancia) por negarse a incluir como factor prestacional una prestación social con el argumento de que ésta no fue contemplada como factor para liquidar la pensión de jubilación, sino para las pensiones de vejez e invalidez; obteniendo como resultado, dos condenas en contra. Para el caso específico de la Bonificación de Gestión Judicial, se cuenta con el antecedente de un fallo de tutela, proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, de fecha 18 de julio de 2006, que citando los mismos fundamentos utilizados en las sentencias arriba citadas, dejó sin vigencia un acto administrativo expedido por este Ministerio, por considerar que se incurrió en una vía de hecho y ordenó tener en cuenta dicha prestación como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación del actor.

Como se puede observar, si bien los pronunciamientos judiciales se refieren, dos de ellos a la Bonificación por Compensación y uno de ellos (tutela) a la Bonificación de Gestión Judicial, el argumento empleado por la administración para negarse a incluirlas como factor base para la liquidación de la pensión de jubilación, es el mismo, razón por la cual, no es necesario hacer una disertación jurídica extensa, para afirmar que con estos antecedentes y de seguir con la misma argumentación, los resultados serán similares, esto es, obteniendo condenas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. No obstante lo anterior, al revisar el campo de aplicación de la ley 100 de 1993, éste se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 de este cuerpo normativo(7), de donde se destaca el personal civil que ingresó a la institución con anterioridad a la vigencia de la mentada ley

100. Es decir, que el régimen de pensiones concebido en el Decreto Ley 1214 de 1990, es distinto al sistema general, de manera que, si bien evidentemente y dándole plena credibilidad a la jurisprudencia nacional, con anterioridad a la ley 100 de 1993, en el sistema general, las pensiones de vejez y de jubilación eran las mismas, para el sistema especial contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, respecto del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional NO ES LO MISMO.Entonces no existe una identidad jurídica entre las pensiones de vejez y las pensiones de jubilación, al menos en el sistema especial de pensiones concebido en el Decreto Ley 1214 de 1990, por las siguientes razones:

La pensión de jubilación está prevista por tiempo continuo o por tiempo discontinuo, sea que se acumule un total de 20 años de servicio continuo en el Ministerio de Defensa Nacional (Ministerio de Defensa, Fuerzas, Policía Nacional) ó 20 años de servicio discontinuo en entidades del sector defensa, sin importar la edad; mientras que la pensión de vejez, esta prevista dentro del sistema especial, para aquellos empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional que es retiro por haber cumplido la edad de 65 años y no reúne los requisitos para tener derecho a una pensión de jubilación o de invalidez. Como puede observarse a pesar de tener varias sentencias que ordenan tener la Bonificación por Compensación como factor prestacional para liquidar la pensión de jubilación del régimen especial del Ministerio de Defensa, con el argumento que en sistema general no existe diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez y un fallo de tutela que ordena cosa similar para la Bonificación por Gestión Judicial, y ante la imposibilidad de acudir una instancia superior en ejercicio del recurso de apelación, por razones de la cuantía; se sugerirá a la instancia pertinente, que en un próximo caso, y ante el rechazo del recurso de apelación se intente una acción de tutela invocando una vía de hecho, en procura de lograr un pronunciamiento por una instancia judicial superior que impida que se siga violando el principio de inescindibilidad de la norma(8), es decir, que se aplique la definición y requisitos para acceder a una pensión de jubilación de un sistema especial(9)(10) y que al mismo

tiempo se pretenda aplicar las normas y definiciones del sistema general de pensiones, para afirmar que una pensión de vejez y jubilación es lo mismo, incluso desconociendo las mismas definiciones contenidas en la norma la especial.

VII. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten.

Así mismo y de acuerdo con el artículo 9º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995 por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la

responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta la siguiente:

VIII. CONCLUSION: Teniendo en cuenta que en la actualidad a través de fallos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ha ordenado al Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales incluir como factor prestacional la Bonificación por Compensación para efectos de liquidar la pensión de jubilación del personal de Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, y es precisamente con el mismo fundamento de hecho y derecho de los citados pronunciamientos judiciales que se pretende igualmente la inclusión como factor prestacional de la bonificación de Gestión Judicial, se considera en consecuencia, conveniente proceder a su reconocimiento de oficio, con el fin de evitar un fallo adverso futuro que haga más gravosa la situación presupuestal para la Administración, máxime teniendo en cuenta que dada la cuantía de los fallos judiciales no existe la posibilidad de que éstos sean revisados por una instancia superior, que eventualmente modifique la postura inicial.Sin perjuicio de lo anterior, se sugerirá a la instancia pertinente, que en un próximo caso, y ante el rechazo del recurso de apelación se intente una acción de tutela invocando una vía de hecho, en procura de lograr un pronunciamiento por una instancia judicial superior que impida que se siga violando el principio de inescindibilidad de la norma(11), es decir, que se aplique la definición y requisitos para acceder a una pensión de jubilación de un sistema especial(12)(13) y que al mismo tiempo se pretenda aplicar las normas y definiciones del

sistema general de pensiones, para afirmar que una pensión de vejez y jubilación es lo mismo, incluso desconociendo las mismas definiciones contenidas en la norma la especial. Proyectó;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica Revisó y Avaló;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. DECRETO Ley 1214 de 1990. Artículo 56. ARTÍCULO 56. JUSTICIA PENAL MILITAR Y MINISTERIO PÚBLICO. Los funcionarios y empleados civiles de la Justicia Penal Militar y de su Ministerio Público devengarán,