MINDEFENSA - Concepto 52462 de 2008

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 52462 de 2008 MDEF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 52462 DE 2008 (julio 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Bogotá D.C., lunes, 21 de julio de 2008

DoctorALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica No Registra Institución Asunto: Concepto sobre la procedencia de la acción de repetición Bogotá, D.C, Doctor, Alex Salgado Lozano Director Oficina de Asuntos Legales Ministerio de Defensa Nacional ASUNTO: Concepto sobre la procedencia de la acción de repetición

Me dirijo a usted con el propósito de poner en su conocimiento y para su consulta un concepto jurídico elaborado por la Oficina de Doctrina y Asesoría Jurídica (ODA) de la Dirección de DDHH y DIH sobre la procedencia de la acción de repetición. En cumplimiento de la Política Integral de DDHH y DIH, la Oficina de Doctrina y Asesoría Jurídica elaboró este concepto para analizar diferentes escenarios y problemáticas en relación con la acción de repetición. Este concepto servirá como base para dar estricto cumplimiento a la Política en el sentido de cumplir con la necesidad de elaborar un protocolo en coordinación con su dirección, sobre actuación frente a casos de daños colaterales y un folleto informativo sobre la conciliación para víctimas de estos daños. De la manera más atenta, le solicito tener en cuenta este documento para su consulta y así poder concretar una reunión para lo cual nos estaremos comunicando con usted. Procedencia de la acción de repetición Este documento pretende hacer un análisis de la procedencia de la acción de repetición en aquellos casos en los cuales se ha generado un desembolso patrimonial del Estado proveniente de una condena, una conciliación o cualquier otra forma de terminación de procesos contra el Estado y específicamente contra el Ministerio de Defensa. La hipótesis es que no existe una obligación absoluta de iniciar acciones de repetición en todos los casos en los cuales existan fallos o acuerdos que imponen una carga patrimonial al Estado, pues esta es una acción que sólo procede cuando (i) se haya configurado plenamente una de las presunciones de actuaciones por dolo o culpa

grave establecidas en la ley que desarrolla la acción de repetición, o (ii) se ha individualizado al agente que ha obrado con culpa grave o dolo mediante criterios objetivos. En todo caso, en los eventos en los cuales no sea posible escindir el análisis sobre la conducta dolosa o gravemente culposa, de la tipicidad penal de una conducta, debería existir un fallo en firme de condena antes de iniciar una acción de repetición, so pena de violar el principio de presunción de inocencia.

Para sustentar tal posición: (1) se expondrán los antecedentes normativos y jurisprudenciales que han desarrollado la figura de la acción de repetición; (2) se mostrará que existen dos tipos de responsabilidad estatal patrimonial que parten de premisas diferentes y que se traducen en consecuencias jurídicas relevantes al momento de impulsar la acción de repetición; (3) se analizarán algunos problemas jurídicos que se presentan en la práctica y que dan luces sobre cómo deben proceder los comités de conciliación en diversos escenarios; (4) se señalarán algunos criterios importantes para individualizar al agente estatal sobre el cual recaería la acción de repetición y se expondrá la importante diferencia entre el agente responsable y el presunto responsable; (5) sedesarrollarán algunas consideraciones sobre los estándares de dolo y culpa grave aplicados a las fuerzas militares y (5) se propondrán algunas conclusiones y sugerencias.

1. Antecedentes normativos y jurisprudenciales Artículo 90 de la Constitución(1) el cual establece los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del Estado y el deber de iniciar acción de repetición cuando la conducta del agente haya sido dolosa o

gravemente culposa. Ley 678 de 2001 ¨por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición¨ Decreto 1214 de 2000(2) en el cual se establecen cuáles son las funciones para los Comités de conciliación. La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad C-778 de 2003 explicó que ¨la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado¨. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al analizar el alcance y aplicación de la ley 678 de 2001, estableció las características de la acción de repetición así: Es una acción de carácter patrimonial y de interés público; Es un medio judicial que la Constitución y la ley le otorga a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios y ex funcionarios o particulares investidos de funciones públicas, el reintegro del monto de la indemnización que debió reconocer a los particulares, como resultado de una condena por el daño antijurídico causado a consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo; Constituye una obligación de las entidades públicas y no una posibilidad facultativa de éstas, cuando se

configuran los requisitos para su interposición; Se legitima en la medida en que el Estado sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables, y Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, “es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los [daños] antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público, y (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Las entidades públicas deberán promover la acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.(3) Finalmente, la Corte Constitucional ha establecido los requisitos necesarios para que la acción de repetición proceda. En la sentencia C-778 de 2003, la Corte explicó que “Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos (sic) causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o

gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público. (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia¨ Así las cosas, la interposición de la acción de repetición es una obligación de las entidades públicas, en los casos en los cuales la conducta se ha desarrollado con dolo o culpa grave de funcionarios o ex funcionarios públicos. En efecto, en estos casos la interposición de esta acción se convierte en un deber de los comités de conciliación. Sin embargo, es necesario aclarar que no siempre el detrimento patrimonial del Estado es consecuencia de unaconducta dolosa o gravemente culposa, e, igualmente, no siempre que existe un detrimento patrimonial, existe una responsabilidad del agente que llevó a cabo la conducta. Por tanto, existen algunos casos en los cuales el Comité de Conciliación deberá abstenerse de iniciar la acción de repetición, por no cumplirse los requisitos legales y desarrollados por la jurisprudencia para interponerla. Esta abstención, también se constituye como un deber. Por lo demás, existen otros casos en los cuales no se puede determinar el responsable de la conducta que resulta en un detrimento patrimonial. Verdaderamente, son usuales los eventos en los cuales, o bien no se tiene certeza de la identidad del agente estatal que llevó a cabo la conducta, o bien, aun cuando se intuye quién es el posible responsable, el comité de conciliación debe esperar a que otra jurisdicción (penal o disciplinaria, por ejemplo) se pronuncie sobre la responsabilidad de esta persona. Así, se respeta el principio de presunción de inocencia y se

eviten cargas excesivas hacia el agente estatal. En estos eventos, al igual que en los anteriores, la administración debe abstenerse de iniciar la acción de repetición hasta tanto no se encuentren los fundamentos necesarios para hacerlo.

2. Las formas de responsabilidad estatal relevantes para el caso y sus consecuencias sobre la acción de repetición En relación con un fallo del contencioso administrativo sobre la responsabilidad del Estado, es necesario distinguir entre la responsabilidad como consecuencia de un daño especial y la responsabilidad que se produce como consecuencia de una falla del servicio.

a. El daño especial La teoría del daño especial, recogida de la jurisprudencia francesa, es retomada y aplicada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Establece que el daño especial se genera por una ruptura frente a las cargas públicas. El Consejo de Estado ha aplicado la teoría del daño especial en tres casos, a saber: (i) la protección del interés general, (ii) el incumplimiento de una sentencia judicial y (iii) la aplicación de la responsabilidad del Estado por el acto del legislador. Para que proceda el daño especial, es necesario que la administración despliegue una actividad legítima, que se genere una ruptura frente a las cargas públicas que esté en cabeza de un particular y, finalmente, que exista una relación de causalidad entre la actuación de la administración y el rompimiento de la igualdad frente a dichas cargas. Puesto que en estos casos, el daño se produce como consecuencia del ejercicio legítimo de una conducta del Estado, la regla general es que no existe un dolo o culpa grave del agente o agentes que participan en la

conducta.(4) Sólo de manera excepcional, a pesar de existir un fallo fundamentado en el daño especial, se podría generar un escenario que fundamentaría la interposición de una acción de repetición. Se trata de aquellos casos en los cuales, a pesar de que la jurisdicción contencioso administrativa estableció que la actividad era legítima, se profiere posteriormente una condena de responsabilidad individual en materia penal o disciplinaria (fundamentadas en dolo o culpa grave) que le imponga entonces el deber al Comité de Conciliación de iniciar la acción de repetición. En dicho caso, sin embargo, la obligación surgiría de la configuración de una de las presunciones que establece la ley para iniciar acciones de repetición. Frente a la teoría del daño especial, se parte de la existencia del actuar legítimo del Estado. Así, el Consejo de Estado ha establecido que: “La teoría de la responsabilidad por daño especial […], encuentra su fundamento en el principio de la igualdad ante las cargas públicas y constituye un régimen excepcional de responsabilidad extracontractual de la administración, en virtud del cual corresponde al Estado la indemnización de los perjuicios inferidos a los administrados cuando los mismos sean de un actuar legítimo estatal. Ese daño causado debe ser de carácter anormal, de naturaleza muy especial, respecto de los que comúnmente deben soportar las demás personas”(5)(subraya fuera del texto) En efecto, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 1991, estudio bajo la teoría del daño especial, un caso relativo a un operativo militar en el sector de Siloé en Cali entre el ejército y el M-19 que dejó como

consecuencia la muerte de una menor por impactos de balas disparadas por soldados. En ese momento, elConsejo de Estado explicó que: ¨Ciertamente ese operativo militar antiguerrillero cumplido en Cali los días 30 de noviembre y 1º de diciembre del año 1985 fue una acción legítima de las fuerzas armadas, porque ese reducto guerrillero implicaba peligro y amenaza permanente sobre la ciudad, sus habitantes y autoridades. Actuación que se cumplió en beneficio de toda la comunidad y en función de proteger sus intereses. Pero esa operación bélica puso a las familias a un riesgo de naturaleza excepcional, que excedió las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos como contrapartida por la protección y amparo que les brindan los organismos del Estado. Si el riesgo se consuma y ocasiona daño sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración aunque no pueda decirse que hubo culpa o falta del servicio estatal¨(6) De la misma manera, el Consejo de Estado, al analizar la responsabilidad del Estado en relación con un atentado perpetrado por el Ejército de Liberación Nacional (ELN) que fue contrarestado por la fuerza pública explicó que: “La administración tiene el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial. Con esto se quiere significar que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, lícito, pero el daño resulta anormal y excepcional, en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad. El problema de la

guerra, como camino bloqueado, esto es, sin salida, genera para el Estado nuevas responsabilidades, que deben ser definidas por la magistratura teniendo en cuenta, en cada caso, las especiales circunstancias, y lo que se podía demandar del servicio”(7) De esta manera, resulta evidente que el despliegue de un operativo militar se circunscribe, en principio, en el ámbito del actuar legítimo del Estado. Además, así se causaren daños, y se condenare efectivamente a la Nación con fundamento en la teoría del daño especial, esto no implicaría que se deba iniciar una acción de repetición en contra de un agente estatal, pues como bien lo ha dicho el Consejo de Estado, en el momento en que se lleva a cabo el operativo se está actuando legítimamente, lo que excluye per se, el actuar doloso o gravemente culposo de los agentes, a menos que, como se dijo anteriormente, se tenga un fallo judicial de lo penal o lo disciplinario que declare que aquellos fueron responsables por los daños causados. b. La falla del servicio Cuando se genera la responsabilidad del Estado por una falla en el servicio, ésta se da porque los servicios se prestan indebidamente, retardadamente o simplemente se dejan de prestar. En el evento en el cual se condene al Estado por una falla en el servicio, dado que es posible que el directo responsable del daño antijurídico sea un agente estatal, será necesario que el Comité de Conciliación sesione para así, previo al análisis de los requisitos legales y jurisprudenciales, se determine la procedencia o no de la acción de repetición. Criterios similares a los expuestos deben ser aplicados a aquellos casos (que son los menos) en los cuales se

fundamenta la responsabilidad con base en la teoría del riesgo excepcional. Así las cosas, se pasará a hacer un análisis sobre los diferentes escenarios frente a los cuales se puede enfrentar un Comité de Conciliación cuando existe una erogación patrimonial del Estado.

3. Problemas relevantes y posibles soluciones a. ¿Cuándo debe impulsarse la acción de repetición?

Cuando se inicia un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa que genera la responsabilidad del Estado, ya sea a través de un fallo propiamente dicho o de una conciliación, es importante hacer un análisis de las diferentes hipótesis en las cuales podría o no proceder la acción de repetición. Son tres los escenarios en los cuales se puede presentar un detrimento patrimonial derivado de una falla del servicio del Estado, pero, como se verá, no en todos ellos debe impulsarse la acción de repetición como consecuencia de dicho detrimento. En todo caso, la carga que siempre tendrá el comité de conciliación será la de motivar suficiente y detalladamente las decisiones que tome respecto a impulsar o no la acción de repetición.(i) Primer evento Se genera una condena o una conciliación, y al hacer el análisis de la sentencia o del acuerdo conciliatorio aprobado por el juez, se puede inferir sin lugar a duda que el agente actuó bajo una de las presunciones de los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001(8). En este evento, el Comité de Conciliación tendrá el deber legal y constitucional de iniciar la acción de repetición. (ii) Segundo evento. Existe un fallo de la jurisdicción contencioso administrativa o un acuerdo conciliatorio en el cual, a partir de los

hechos y de las consideraciones del juez, se deduce sin lugar a dudas que hubo una conducta dolosa o gravemente culposa que no encuadra dentro de las presunciones de los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001. Puesto que la jurisprudencia ha reiterado que el juez está en libertad de apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales, en este caso, el Comité de Conciliación también deberá iniciar la acción de repetición. (iii) Tercer evento Existe un fallo del juez de lo contencioso administrativo o un acuerdo conciliatorio aprobado por el juez, pero la decisión no tiene consideraciones sobre los elementos subjetivos de la conducta (dolo o culpa) de los agentes estatales. Sin embargo, de la totalidad de los hechos del fallo o del acuerdo conciliatorio, se puede deducir que se actuó con dolo o culpa grave. De ser así, el Comité de Conciliación deberá hacer un análisis muy acucioso sobre la existencia de dolo o culpa grave, teniendo en cuenta, por ejemplo, las órdenes de operaciones, los manuales de las Fuerzas y, en suma, todos los elementos probatorios, referidos a los hechos, que sustenten objetivamente una eventual acción de repetición contra el agente estatal. (iv) Consideraciones comunes a los tres eventos Adicional a las razones fundadas que indiquen la existencia de una actuación dolosa o gravemente culposa, se debe cumplir con el requisito de individualización del agente estatal. Este requisito parece obvio pero en la

práctica es posible encontrar situaciones en las cuales los agentes estatales no se pueden individualizar plenamente. Algunos puntos bastante generales pero ciertamente útiles para tener certeza sobre la identidad del agente pueden ser: A partir de las presunciones de los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001, que hacen evidente la identidad del agente estatal(9) Que las consideraciones sobre los hechos recaigan, no sobre una colectividad en la que puede haber al mismo tiempo responsables e inocentes, sino sobre sujetos estrictamente individualizados. b. ¿Cuándo no debe impulsarse la acción de repetición? La regla general es que deben existir razones fundadas que indiquen la existencia de dolo o culpa grave. Sin embargo, hay eventos en los cuales, ni el pronunciamiento de juez administrativo ni mucho menos las consideraciones de un acuerdo conciliatorio, son base suficiente para iniciar una acción de repetición, aún si se menciona expresamente la posible existencia de culpa grave o dolo. El artículo 5, numeral 4 de la ley 678 de 2001 nos indica que “se presume que existe dolo del agente público (…) 4. (al) haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado” Lo anterior es importante en la medida en que nos permite diferenciar entre la individualización del agente estatal responsable y el agente estatal presuntamente responsable. Ciertamente, a pesar de que las responsabilidades patrimoniales, penales y disciplinarias tienen contenidos diversos y son evaluadas de forma sustancialmente diferentes, hay eventos en los cuales es imposible escindir la responsabilidad patrimonial delanálisis de la responsabilidad penal, por lo cual se hace necesario esperar al pronunciamiento del juez

competente para respetar el principio de presunción de inocencia y evitar situaciones jurídicas contradictorias. La situación concreta se presenta cuando, la única forma en la que el Comité de Conciliación podría justificar la iniciación de la acción de repetición, se fundamenta en la comisión de un delito. Es decir, cuando no se trata de un simple incumplimiento de una Directriz o un Manual, sino, por ejemplo, de un concierto para delinquir o un homicidio. En dichos casos, el Comité de Conciliación no podría decidir, con base en una sentencia o conciliación homologada por una jurisdicción que no es el juez natural para decidir sobre este tipo de conductas, que el agente es presuntamente el responsable. Así, existen situaciones que por su naturaleza hacen necesario que el Comité de Conciliación deba esperar un pronunciamiento judicial, sobre todo si se tiene en cuenta que se puede presentar una situación en la que, por ejemplo, el juez penal considere que la conducta típica, antijurídica y culpable no existió, o bien que se está bajo alguna de las causales de ausencia de responsabilidad o simplemente que la conducta no fue ni dolosa ni culposa sino preterintencional. Teniendo en cuenta que de presentarse estos casos estaríamos en el inaudito escenario en el que el agente estatal es condenado patrimonialmente por una conducta que no cometió a titulo de dolo o culpa grave, el Comité de Conciliación deberá abstenerse de iniciar la acción de repetición hasta tanto no sea proferido el fallo respectivo. La motivación del Comité de Conciliación, para evitar la omisión de un deber, estaría en el principio

constitucional de presunción de inocencia pues, aunque puedan debatirse los hechos en el marco de la acción de repetición, la imposibilidad de escindir esta discusión de la responsabilidad penal, haría que un juez que no es el natural, decidiera sobre el dolo o culpa grave en materia penal. Ello no significa que la discusión quede cerrada para el Comité de Conciliación, sino que sólo puede reabrirse cuando exista el fallo penal o disciplinario respectivamente. c. Cuál es el estándar de dolo y culpa grave que se debe tener en cuenta Es necesario hacer un análisis sobre la regulación de la institución de dolo y culpa grave en los diferentes ordenamientos jurídicos para poder entender cómo se deben manejar estos conceptos en el ámbito específico de la fuerza pública. (i) El dolo y la culpa grave en materia civil y administrativa El concepto de dolo y culpa se encuentra consagrado en el artículo 63 del Código Civil así: ¨Artículo 63: la ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata en la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en material civil equivale al dolo Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que administrar como buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicios emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma de diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro¨. La Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001 estableció que no existe ninguna diferencia entre el concepto de dolo y culpa grave(10) En efecto, reconoce que la ley 678 recoge dicho concepto de la normatividad civil, lo cual llevaría a que la jurisdicción administrativa aplique dichainstitución al momento de analizar casos en los cuales existe presuntamente una conducta dolosa o culposa de un agente estatal. Así, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 2008, explicó que ¨En términos generales, la doctrina autorizada ha sostenido que el dolo hace referencia a “la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño”, mientras que la culpa grave tiene que ver con “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal¨(11) Como puede apreciarse, resulta claro y evidente que el concepto de dolo y culpa grave del ordenamiento civil es recogido por la normatividad y la jurisprudencia administrativa.

(ii) El dolo y la culpa grave en materia penal En materia penal, en relación con el dolo, la persona ha representado la naturaleza de los hechos y tiene conciencia de la ilicitud de éstos. Así, se trata de la voluntad consiente dirigida a que cometido el hecho se comete el daño. Además el dolo puede ser directo (existe una relación exacta entre el conocimiento, la voluntad y el hecho), indirecto (existe un propósito que surge eventualmente en el desarrollo de la acción) y eventual (la persona acepta como propios todos los resultados de su conducta independientemente del riesgo). En cuanto a la culpa, se dice que es un elemento subjetivo del tipo penal que consiste en la violación al deber objetivo de cuidado por impericia, imprudencia, negligencia o violación de normas y reglamentos. En efecto, existen dos clases de culpa a saber: la culpa con representación cuando la persona prevé que su conducta puede generar daño, pero no acepta el resultado y la culpa sin representación cuando la persona no prevé el resultado. (iii) Consideraciones especiales en relación con operaciones militares Si bien es cierto que el concepto civil de dolo y culpa grave es acogido por la legislación administrativa, no es menos cierto que en relación con operaciones militares, el dolo y la culpa grave civilista deben ser dejados de lado para así aplicar un concepto mucho más riguroso atado a la verdadera naturaleza de dichas operaciones. Para esto es necesario que siempre se tenga en cuenta el Sumario de Órdenes Permanente, que recopila todas las reglas en relación con todos los niveles del mando sobre los diferentes procedimientos que involucran una

actividad militar. Esto implica que se establezca un estándar de calificación de la conducta mucho más acorde, todo lo cual implicaría, para el militar, actuar conforme a la totalidad de sus reglas, y para el Comité de Conciliación, entender la naturaleza de las operaciones y ver que efectivamente no en todo los casos existe un dolo o culpa grave, sobre todo si se tiene en cuenta la importancia y lo que lleva consigo una operación militar donde, por su propia naturaleza, existen riesgos que no se pueden evitar. A manera de ilustración, un fallo del Procurador General dijo: “la ejecución de las operaciones militares por su especial naturaleza implica tener en cuenta la situación excepcional o anormal en que estas se llevan a cabo. No se trata se una situación enmarcada en una época de tranquilidad o normalidad. En efecto, La Procuraduría General de la Nación al analizar casos sobre posibles infracciones a las normas del derecho internacional humanitario en el desarrollo de operativos militares afirmó que: ¨Habida cuenta del estado de anormalidad institucional que atraviesa el país, el ejercicio de la acción disciplinaria por parte de este ente de control, cuando recae sobre operativos militares como el examinado en esta decisión, no puede dejar de lado la ponderación de los aspectos inherentes a dicho estado de perturbación del orden constitucional, pues, una cosa es estudiar una determinada situación en época de normalidad institucional y otra muy distinta el análisis de ella o de situaciones similares, en estados de anormalidad o perturbación, en los cuales, situaciones intrínsecamente irregulares, como la muerte de una menor como consecuencia del bombardeo

de una unidad militar, puede encontrar una plausible explicación que sólo cobre validez en el marco del estado excepcional o de anormalidad. Proceder con un criterio demasiado rígido, implicaría depositar una carga desproporcionada en cabeza de quienes, amén de aceptar el riesgo de exponer sus propias vidas ante los gruposarmados al margen de la ley, se verían permanentemente expuestos, además, a la sanción de la Procuraduría por cumplir con su misión institucional. Dicha hipótesis, además generaría un indudable desaliento en los miembros de la fuerza pública, quienes optarían por inhibirse de desplegar su verdadera capacidad militar por temor a la imposición de un correctivo disciplinario”(12)

4. Consideraciones finales y recomendaciones.

Conclusiones

1. La ley y la jurisprudencia muestran que existe un deber legal de iniciar la acción de repetición cuando hay dolo o culpa grave por parte del agente. No obstante, no existe un deber legal de