MINDEFENSA - Concepto 53 de 2002

CONCEPTO 53 DE 2002 (25 octubre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 53MDJNG-810 DEL 25.10.2002

Oficina Jurídica ASUNTO Concepto viabilidad reconocimiento prestaciones sociales personal vinculado con documentación falsa. AL  Doctora

KETTY VALBUENA YAMHURE

Secretaria General. Gn. Comedidamente y en atención al oficio No. 28959 CEOJU-NG-714 de julio 30 de 2002 suscrito por el señor Comandante del Ejército Nacional, mediante el cual se solicita concepto sobre la viabilidad jurídica de reconocer prestaciones sociales a un personal de soldados vinculados con documentación falsa, sobre el particular esta Oficina se permite pronunciar en los siguientes términos: PROBLEMA JURIDICO Según se expresa en la consulta, se requiere establecer si hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones a favor de los beneficiarios de un personal de soldados voluntarios y profesionales que ingresaron a la Institución con documentación falsa y que fallecieron en esta condición.

1.1. NORMAS JURIDICAS INVOCADAS

DECRETO LEY 1793

de 2000" Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. ARTICULO 1 . SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de

combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. ARTICULO 3 . INCORPORACION. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.ARTICULO 4 . REQUISITOS PARA INCORPORACION. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares. ARTICULO 7 . RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la

cesación del servicio de los soldados profesionales. ARTICULO 8 . CLASIFICACION. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:... b. Retire absoluto

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

ARTICULO 18 . RETIRO POR INFORMACI0N FALSA. Será retirado en forma absoluta del servicio, el soldado profesional a quien se le pruebe que aporto documentación falsa, o faltó a la verdad en la información suministrada para su ingreso. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

DECRETO NUMERO 1794

DE 2000 << Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares << ARTICULO 1 . ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengaran un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40% del mismo salario. Sin perjuicio de Io dispuesto en el parágrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengaran un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento.(60%). ( REVISAR PRINClPIO DE IGUALDAD) ARTICULO ' 15 . PROCEDIMIENTO OFICIOSO. El reconocimiento de las prestaciones sociales aque tiene derecho el soldado profesional de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, será tramitado

oficiosamente por el Ministerio de Defensa Nacional, quien podrá delegar esta función. Cuando las oficinas de personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponderá allegarlas al interesado, y si no existiere la prueba principal será reemplazada por la prueba supletoria que admita la ley. ARTICULO 16 . PRELACION PRESTACIONES SOCIALES. Las dependencias del Ministerio da Defensa Nacional que ejerzan funciones de control de ejecución del presupuesto, darán en todo caso prelación a la efectividad del pago de las prestaciones sociales que se reconozcan como consecuencia de muerte del soldado profesional.

1.2. CONCEPTOS EMITIDOS SOBRE EL TEMA.

1.2.1. CONCEPTO DE LA OFICINA JURIDICA DEL EJERClTO NAClONAL.

En el oficio No. 28959 CEOJU-NG-714 firmado por el señor Comandante del Ejército Nacional se hace referencia al concepto emitido por la Oficina Jurídica de dicho Comando, en el cual se expresa sobre el tema en los siguientes términos: "Se aprecia que el personal a que se refiere la consulta se vinculó a la Institución con el uso de documentos falsos o suplantando a otra persona, es decir, que engaño dolosamente a la administración para poder ejercer sus funciones como soldado voluntario o profesional. Los soldados voluntarios o profesionales son incorporados con la finalidad principal de actuar en la Unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación del restablecimiento y demás misiones que le sean asignadas. Dados de

alta mediante una Orden Administrativa de personal. Lo anterior demuestra que los soldados voluntarios y profesionales poseen la calidad de servidor público, en la categoría de empleado público, toda vez que son nombrados por autoridad competente, cuentan con vinculación reglamentaria y cumplen una función pública. Según la clasificación que ha hecho la doctrina existen funcionarios de hecho, de derecho y usurpador, distinguiéndose porque el primero es designado para ejercer un empleo mediante acto administrativo valido y efectúa su respectiva posesión, entre tanto, el segundo es la persona natural que desempeña un empleo público, al cual ha llegado mediante una investidura irregular; y por último el usurpador, del cual se predica de aquel particular que dolosamente ejerce funciones públicas y desde luego sin delegación legal. Conducta que se constituye a la luz del artículo 161 el Código Penal... Sin embargo, no es posible desconocer el hecho de que aquellas personas fallecieron estando en servicio, y uno de ellos, aún mas, en cumplimiento de misiones para el restablecimiento del orden público por acción directa del enemigo. De donde es claro se conceptúe sobre la pertinencia de reconocer las prestaciones sociales a los beneficiarios de estos soldados, que ingresaron a la Institución en forma irregular." CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.2 Competencia.En virtud de Io dispuesto en los numerales 11 y 12 del articulo 22 , del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar respecto al problema jurídico planteado por el señor Comandante del Ejército Nacional. 1.3 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LEY Y EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO. El Decreto Ley 1793 de 2000, por el cual se establece el estatuto de personal soldados profesionales,

1.3 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LEY Y EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO.

El Decreto Ley 1793 de 2000, por el cual se establece el estatuto de personal soldados profesionales, señala que los soldados profesionales serán incorporados mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de Fuerza, teniendo en cuenta las necesidades del servicio y la planta de personal. A dicho personal le es aplicable el régimen pensional, salarial y prestacional señlado en los Decretos Leyes 1793 y 1794 de 2000. Así mismo la Ley 131 de 1975 por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario señala que el personal que sea vinculado en la modalidad de soldado voluntario se les aplicara el régimen prestacional que rige para los soldados de las fuerzas militares, es decir el regulado en el Decreto 2728 de 1968 y normas que Io reglamentan. Así las cosas, tanto el personal de soldados profesionales, como el personal de soldados voluntarios tienen una vinculación con la Institución de la cual se deriva la aplicación de una u otra norma en materia de reconocimiento de prestaciones sociales. Así mismo el Decreto Ley 1793 de 2000 señala como una de las causales de retiro del personal de soldados profesionales el haber presentado documentación falsa o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso a la Institución. El caso que se plantea es suigeneris, toda vez que la administración procedió a vincular a un personal de soldados, con una documentación presentada que se creía era legal, y que bajo el principio de la

buena fe que se predica de las actuaciones de los particulares frente a la administración, se vinculó a quienes decían ser y no Io eran, pero Io mas aberrante es que solo la Institución se dio cuenta de tal situación con el fallecimiento de dicho personal, según se expresa al momento del levantamiento de los cadáveres, Io que deja entrever que fallo la seguridad, si como bien se sabe para ingresar a la Institución se debe aprobar un estudio de seguridad. Lo que ahora se debate es si hay lugar a reconocer derechos prestacionales a favor de los beneficiarios del personal de soldados fallecidos, cuyos nombres verdadero responden a los siguientes: TOMAS

ENRIQUE PADILLA CORDOBA, VITAR URANGO ARIEL Y GIRALDO ESPINOSA

ARISTOBULO.

En primer lugar debe entrar a definirse en que calidad se encontraban los citados soldados frente a la Institución y si bajo dichas circunstancias se deriva algún derecho prestacional. Como bien Io ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia dentro de las diversas formas de vinculación al Estado se encuentra la modalidad de la relación que se rige por la ley a la que se conoce como legal y reglamentaria y bajo la modalidad de contrato de trabajo, clasificación que se impone según se trate de empleados públicos o trabajadores oficiales categorías creadas por la ley.En cualquiera de los dos casos tratándose de empleados p0blicos y trabajadores oficiales su regulación se encuentra desarrollada expresamente en la ley, la constitución o los reglamentos, a la cual se encuentra sometido el ejercicio de la actividad administrativa del Estado, por tanto cualquier situación que se salga de estos parámetros en principio debe ser objeto de pronunciamiento de la jurisdicción.

Al efecto Cabe recordar como elementos característicos de una relación laboral los siguientes: - El acto de vinculación - El desempeño de una función pública - La relación de servicio determinada por la voluntad de la administración - La subordinación laboral a que se encuentra sometido el empleado. El acto de vinculación que se concreta en el acto administrativo que es la expresión de la voluntad unilateral del Estado, creador del status de funcionario público, y a su vez generador de obligaciones para las partes vinculantes. En este caso no obstante aparentemente se dan los cuatro elementos de la relación laboral como son el acto de vinculación, el desempeño de una función pública, la relación de servicio y la subordinación, sobre el primero de los nombrados pesa una nulidad en cuanto la relación laboral se edifica sobre una identidad falsa. La Ley 190 de 1995 en su artículo 5 ° señala:.... Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la informaci6n suministrada en la Hoja de Vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedara inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años... )) La figura del empleado de hecho o de facto definida por el Consejo de Estado como" aquellos empleados que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular" esta denominación exige la existencia del cargo y la irregularidad recae es en la investidura bien porque no se llenan los requisitos legales para el desempeño del empleo o bien porque se sigue en el ejercicio de

funciones aun después de haberse desvinculado del cargo, tampoco aplica al caso que nos ocupa, toda vez que no se dan los presupuestos jurisprudenciales para predicar su existencia. No obstante con la expedición de la nueva Constitución Política ya se habla de un principio nuevo en materia laboral que afecta tanto las relaciones laborales de derecho privado como las de derecho público y es" el de la supremacía de la realidad sobre las formalidades legales." Principio que fue desarrollado ampliamente por la jurisprudencia. Como quiera que en el caso que nos ocupa evidentemente se tiene claro que el personal de soldados fallecidos TOMAS ENRIQUE PADILLA, VITAR URANGO ARIEL Y GIRALDO ESPINOSA, se vinculó bajo otra identidad a prestar sus servicios al Ministerio de Defensa como tal, tendríamos en principio que aceptar que al existir una subordinación, la prestación de un servicio y una remuneración, se configuran entonces los elementos de la relación laboral, no obstante esta relación tendría que ser reconocida por la autoridad judicial, toda vez que la vinculación se dio con personal diferente al que sehace referencia. En este orden de ideas, nos encontramos ante dos situaciones: - Una vinculación a la Institución de un personal de soldados con identidades falsas, pero que en todo caso se presume de legal bajo el principio de la buena fe, hasta tanto no exista pronunciamiento de autoridad competente que desvirtúe dicha presunción, relación que en todo caso es generadora de derechos laborales como son las prestaciones causadas con motivo de su fallecimiento y a favor de sus

beneficiarios. - Un personal de soldados que bajo identidades falsas prestaron sus servicios a la Institución, configurándose los elementos de la relación laboral pero que en todo caso no se encuentran vinculados legalmente a la entidad, a quienes igualmente les asiste unos derechos laborales y prestacionales a favor de sus beneficiarios, en aplicación del principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades legales. Se presenta entonces una ambivalencia en la determinación del personal de beneficiarios acreedores de las prestaciones del personal de soldados fallecidos, en cuanto no se podría entrar reconocer las acreencias laborales a favor de beneficiarios de personal que legalmente se vinculó a la Institución por cuanto no existe certeza en su identidad personal, así mismo tampoco procede el reconocimiento de derechos a favor de beneficiarios del personal que realmente prestó sus servicios a la Institución por cuanto se requiere de la declaración judicial de la relación laboral y la identidad real de los mismos, situaciones que deberán ser de conocimiento de la autoridad competente, quien será la que determine a favor de quien debe reconocerse y cancelarse dichas Prestaciones.

CONCLUSION.

En consideración a Io anteriormente expuesto se hace necesario recomendar que las prestaciones sociales que se generaron con motivo del deceso del personal de soldados referidos, se dejen a salvo, hasta tanto por autoridad competente se determine quien tiene el derecho a su reclamación y se establezca su verdadera identidad.

PROYECTO,

BLANCA CECILIA MORA TORO

Coordinadora Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica

AVALÓ,

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica ( E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombian.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024