MINDEFENSA - Concepto 65 de 2002

CONCEPTO 65 DE 2002 (17 diciembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 65MDJNG-810 DEL 17.12.2002

Oficina Jurídica ASUNTO Concepto jurídico retiro del personal detenido. Al Doctora

KETTY VALBUENA YAMHURE

Secretaria General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Apreciada Doctora: En atención a los oficios No. 29063 CEOJUN-NG-714 y 30008 CEOJU-J del 01 de agosto y 25 de noviembre del año que cursa, respectivamente, mediante los cuales el señor General JORGE ENRIQUE MORA RANGEL, Comandante del Ejército Nacional de ese entonces, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares, solicita concepto respecto a la circunstancia en la que se encuentra el personal detenido en las instalaciones militares y que comete el delito de fuga de presos, previo el análisis jurídico correspondiente, me permito presentar las siguientes consideraciones:

I. PROBLEMA JURIDICO El Comando del Ejército Nacional, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares, plantea a titulo de problema jurídico el siguiente cuestionamiento: ].1 Es procedente el retiro por inasistencia al servicio del personal que se encuentra detenido en las instalaciones militares y comete el delito de fuga de presos?

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2.1 Competencia. En virtud de lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 22

, del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar respecto al problema jurídico planteado por el señor General Chorna dante del Ejército Nacional, hoy Comandante General de las Fuerzas Militares.El señor General, en su oficio No. 29063 CEOJU-NG-714 del 01 de agosto de 2002, cita como antecedente a la solicitud de concepto, lo siguiente: a. Que por parte de la Asesoría Legal del Comando General de las Fuerzas Militares, se indicó que "no es viable que un miembro de la institución que se encuentre detenido pueda abandonar el servicio" b. Que por parte de la Oficina Jurídica del Ejército Nacional, no se comparte el planteamiento del la Asesora Legal del Comando General, toda vez que el personal detenido, por una parte se encuentra en servicio activo y por otra la misma ley le permite ejercer funciones dentro de la institución, a la luz del articulo 98 del Decreto 1790 de 2000. Para resolver el cuestionamiento planteado como problema jurídico, resulta conveniente abordar el estudio de varios temas, a saber: La suspensión de funciones y atribuciones, la situación administrativa de retiro, específicamente por inasistencia al servicio, la situación en que se encuentra el personal detenido en las instalaciones militares y la comisi6n del delito fuga de presos. 2.2 Marco Constitucional La Constitución Política define a las Fuerzas Militares en su artículo 217 así: "ART. 217 . - La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el

Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio." (subrayado y negrilla fuera de texto) Nótese como la misma norma superior, contempla como mandato imperativo la sujeción de las Fuerzas Militares, a un régimen especial de carrera, determinado por la ley. Efectivamente, el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 66 de 1989, expido el Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Así mismo en el año 2000, el Congreso de la República, legislador ordinario, por Ley 578 confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el estatuto de carrera del personal militares y así expide el Decreto Ley 1790 del mismo año, mediante el cual modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, deroga el Decreto 1211 de 1990, salvo las normas de carácter prestacional, de acuerdo a lo dispuesto en su articulo 154 de la vigencia y derogatoria. 'ARTICULO 154 . Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capitulo I del Titulo III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118

. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capitulo I del Titulo III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del capitulo II del Titulo III; Titulo V; Titulo VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del Titulo IX y demás disposiciones quele sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997." 2.3 Suspensión de funciones y atribuciones. En lo referente a la figura jurídica de la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el tema se encuentra regulado en los artículos 95 y siguientes del citado Decreto 1790 de 2000, en los siguientes términos: "ARTICULO 95 .- SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Miliares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales. PARAGRAFO 1. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y

subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. PARAGRAFO 2. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sanciona torio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente articulo pasaran a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. PARAGRAFO 3.  Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrara el excedente de los haberes retenidos. PARAGRAFO 4. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de Ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. (Negrilla fuera de texto) ARTICULO 96 .- LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSION. Habrá lugar a levantar la suspensión del Oficial o Suboficial con base en la comunicación de autoridad competente a solicitud de parte, o de oficio, cuando hubiese sentencia o fallo absolutorio, se hubiesen vencido los términos de la suspensión provisional sin que se haya recibido Comunicación de su prorroga, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o revocatoria del auto de detención. A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, el Oficial o Suboficial devengara la totalidad de sus haberes.

ARTICULO 97 .- ASCENSO DEL PERSONAL RESTABLECIDO EN FUNCIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes se les haya suspendido en funciones y atribuciones a solicitud de autoridad competente y posteriormente sean restablecidos en las mismas, ya sea por sentencia o fallo absolutorio, revocatoria de auto de detención o cesación de procedimiento, podrán ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que les hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros, de curso o promoción, sin que para el efecto se exija requisitos diferentes a los establecidos por la ley, salvo el comando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea.PARAGRAFO 1'. -No habrá lugar a la aplicación del presente articulo cuando la cesación de procedimiento sea consecuencia de la muerte del procesado. PARAGRAFO 2°. -A quienes no se les haya ascendido por efectos de investigación penal o disciplinaria, y sean cobijados con revocatoria del auto de detención, sentencia o fallo absolutorio, cesación de procedimiento, preclusión de la investigación, o archivo definitivo de la investigación penal o disciplinaria podrán ser ascendidos según las condiciones contempladas en el presente articulo. ARTICULO 98 .- UTILIZACION DEL PERSONAL SUSPENDlDO. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, previo

permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, podrán ser utilizados por los respectivos comandos o jefes de repartici6n para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada. PARAGRAFO. - El trabajo realizado por el personal que trata el presente articulo será tenido en cuenta para la redenci6n de la pena." (Subrayado y negrilla fuera de texto) Sobre la base de una interpretación sistemática de las normas antes transcritas, se infiero que la figura de la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones de la que se ocupo el legislador extraordinario, corresponde a una medida de carácter provisional o temporal que no implica la perdida de empleo, pues la misma norma prevé, unos efectos salariales y prestacionales, dependiendo de como se desarrolle el proceso disciplinario o penal, según se trate. No obstante los anterior, la misma norma permite la utilización del personal suspendido, en el ejercicio de funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo, siempre que tales labores no impliquen mando ni el manejo de bienes o dineros. 2.4 El retiro del servicio. La situación administrativa de retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, esta definida en por el articulo 99

del Decreto Ley 1790 de 2000, como aquella en que los ofíciales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El citado Decreto 1790 de 2000, clasifica las causales de retiro según se trata en forma temporal y absoluto, siendo una de ellas la contenida en el numeral 6 del literal a). Articulo 99 ., por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar, para el delito de abandono del servicio, desarrollada igualmente por un articulo posterior, que para el efecto se transcribe: “ Articulo 109 . Decreto 1790 de 2000. Retiro por inasistencia la servicio sin causa justificada. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados en cualquier tiempo de servicio activo, por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio, o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de treinta(30) días calendario, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente." (Negrilla fuera de texto). El delito de abandono del servicio esta regulado por el Código Penal Militar en su artículo 126 de la siguiente manera: "Articulo 126 . Abandono del servicio. El oficial o suboficial de la Fuerza Pública, o el personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandone los deberes propios del cargo por más

de diez (10) días consecutivos, o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presente dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años.' (Negrilla fuera de texto) En este orden de ideas y de acuerdo con las normas citadas, para la configuración de la inasistencia al servicio como causal de retiro se requiere: Que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, deje de asistir al servicio. Que sea sin causa justificada. Que esa inasistencia al servicio sea por más de 10 días o que acumule igual tiempo en un lapso de 30 días calendario. Como el problema jurídico involucra la figura del detenido, como persona privada de la libertad, conviene recordar que por mandato constitucional, ningún individuo puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, a no ser que se configure la hipótesis de la detención preventiva, que es excepcional, y que para producirse exige el cumplimiento total de los requisitos señalados en la norma: mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 1 El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y restricción en la practica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y razonada,

concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización de conflicto y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción. El articulo 116 de la Constitución establece los organismos que administran justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, se faculta de manera restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las salas penales de los tribunales superiores - incluido el Tribunal Militar-, a los jueces de la República en lo penal y a la Fiscalía General de la Nación. Son entonces estas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes encaminadas a la privación de la libertad de las personas? Así mismo, el articulo 532 del Código Penal Militar, contempla como lugar de detención para los miembros de la Fuerza Pública, los centros de reclusión establecidos para ellos, y a falta de éstos, en las instalaciones de la unidad a que pertenezcan, con las restricciones y limitaciones legales pertinentes.Nótese que la disposición del Decreto 1790 de 2000, que contempla la posibilidad de que el personal de ofíciales y suboficiales que se encuentren suspendidos en ejercicio de funciones y atribuciones, pueda ser empleado, depende en todo caso del permiso que para el efecto conceda la autoridad competente, según se trate de naturaleza disciplinaria o penal y que en todo caso el trabajo realizado por aquel, será tenido en cuenta para la redención de la pena, de manera que, de esta resulta ser en ultimas un beneficio

para el servidor público que se encuentra en esa situación especial, es decir, privado de la libertad y suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones. Así las cosas ante la eventualidad de que el detenido se de a la fuga y su conducta se tipifique como fuga de presos, lo conducente será, que se le judicialice por la comisión de ese delito, pero dicha conducta no afecta la administrativa que ya estaba consolidada (suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones) y que por naturaleza, implica para el servidor publico, el desprendimiento de sus funciones. Es por ello que para esta Oficina, no se configura el abandono del servicio, cuando quiera que un servidor público oficial o suboficial de las Fuerzas Militares que se encuentra suspendido en funciones y atribuciones, como consecuencia de estar privado de la Libertad, se de a la fuga, por lo que en esos eventos, habrá que atenerse a la decisión definitiva que se tome en los respectivos procesos, con el fin de definir su permanencia o no en el servicio activo, de acuerdo con las normas de carrera vigentes.

1. Constitución Política Art. 28 2.C. Const., sent. C024 , ene. 27/94. M.P. Alejandro Martinez Caballero.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de retiro invocando como causal al facultad discrecional, no se puede perder de vista, que ésta a pesar de ser un instrumento de naturaleza discrecional en manos de la administración, esta relacionado con las razones del servicio, y no se puede utilizar como mecanismo de sanci6n frente una conducta reprochable de un miembro de las Fuerzas Militares, porque se terminaría

vulnerando de esa manera el principio constitucional del debido proceso. Frente a los interrogantes que se formulan de manera subsidiaria que involucren servicios médicos y prestaciones sociales por muerte, a pesar de que no se hace mención de la posición que adopta la primera instancia administrativa, esto es la respectiva dependencia asesore, conviene precisar que las respuestas están sujetas igualmente de la decisión definitiva que se tome en el proceso penal, toda vez que ello depende si el tiempo en que se estuvo suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se tiene como de servicio activo o no, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 170 y siguientes del Decreto 1211 de 1990. Finalmente, conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría descabellado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten, sin mencionar además que el alcance de éstos esta demarcado por la misma ley, articulo 25 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta las siguientes:III. CONCLUSIONES:

1. No se configura el abandono del servicio, cuando quiera que un servidor público oficial o suboficial de las Fuerzas Militares) que se encuentre suspendido en funciones y atribuciones, como consecuencia

de estar privado de la libertad, se da a la fuga, siendo necesario en consecuencia, atenerse a la decisión definitiva que se tome en los respectivos procesos penales para definir su retiro o no del servicio activo, de acuerdo con las normas de carrera vigentes.

2. Respecto al retiro por facultad discrecional, esta Oficina considera necesario precisar que a pesar de ser un instrumento discrecional de la administración, éste tiene su origen en las razones del servicio, y no puede ser utilizado como mecanismo de sanción frente una conducta reprochable de un miembro de las Fuerzas Militares, no solo porque desnaturaliza la figura, sino porque se vulnere de esta manera el principio constitucional del debido proceso.

3. Finalmente en lo quo respecta a los interrogantes que se formulan de manera subsidiaria y que involucran servicios médicos y prestaciones sociales por muerte, a pesar de no haberse hecho mención de la posición que adopta la primera instancia administrativa, esto es la respectiva dependencia asesore, conviene precisar que las respuestas están sujetas igualmente de la decisión definitiva que se tome en el proceso penal, toda vez que de ello depende, si el tiempo en que se estuvo suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se tiene como de servicio activo o no.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Abogado Grupo Negocios Generales

REVISÓ;

BLANCA CECILIA MORA TORO

Coordinadora Grupo Negocios Generales (E) AVALÓ;

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024