MINDEFENSA - Concepto 76 de 2000

CONCEPTO 76 DE 2000 (1 septiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

CONCEPTO 0076 MDJNG-810 DEL 01.09.2000

REPUBLICA DE COLOMBIA ASUNTO: Concepto sobre el alcance del artículo 2º del Decreto 2209 de 1998.

AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Gn. Con toda atención nos permitimos presentar al señor Vicealmirante, Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, el estudio realizado por la Oficina Jurídica, relacionado con el alcance del artículo 2 º del Decreto 2209 de 1998, “Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998”, sobre austeridad del gasto público. FUNDAMENTO LEGAL Artículo 2 º. El artículo 4 del Decreto 1737 de 1998 quedará así: “ARTICULO 4 . Esta prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total o mensual establecida para el jefe de la entidad. PARÁGRAFO PRIMERO. Se entiende por remuneración total mensual del Jefe de la Entidad, la que corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales”. JURISPRUDENCIA De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional, Expediente D-1430, donde se decidió sobre la exequibilidad del numeral 3º, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, relacionado con los

JURISPRUDENCIA De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional, Expediente D-1430, donde se decidió sobre la exequibilidad del numeral 3º, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, relacionado con los contratos de prestación de servicios, se expresó: “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personasvinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad….podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “…los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. “Es evidente que por regla general la función pública se presta por personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de la planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad de contrato de prestación de

servicios”. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido..". Teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general…”. …”El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada…”. CONCEPTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Sobre el tema, El Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto con radicación No. 007221 del 17 de junio de 1999, referencia: “VARIOS CONTRATISTAS. Alcance del artículo 4 º del Decreto 1737 de 1998, sobre la prohibición de que los contratistas de prestación de servicios perciban ingresos, con ocasión del contrato, superior a la del Director del organismo contratante.¿ Los contratos de prestación de servicios profesionales incluyen la prohibición contemplada en dicho artículo?”, señaló: “…Para el caso en consulta, la prohibición a que hace alusión el Decreto 1737 de 1998, retomada del

de prestación de servicios profesionales incluyen la prohibición contemplada en dicho artículo?”, señaló: “…Para el caso en consulta, la prohibición a que hace alusión el Decreto 1737 de 1998, retomada del Decreto 26 del mismo año, debe entenderse exclusivamente a los servicios profesionales o técnicos que se contraten para ser prestados en forma continua y que se paguen por el rubro de servicios técnicos, más no para aquellos que la administración contrate en forma esporádica o transitoria y que porconsiguiente se paguen por el rubro de “Honorarios”. En consecuencia, si el contrato señalado en su consulta sobre servicios profesionales, se celebra de manera transitoria y no han sido contratados estos mismos servicios anteriormente ni se han prorrogado año a año, e igualmente se pagan por el rubro de honorarios, no estará sujeto a la prohibición de que trata la norma aludida, atendiendo el nombre del rubro por el que efectivamente debe efectuarse el pago…”. ANALISIS Establecidas las características que debe reunir el contrato de Prestación de Servicios, la Oficina Jurídica considera que al momento de contratar a personas naturales o jurídicas por la modalidad de “prestación de servicios” se debe dar estricta aplicación a los requisitos señalados anteriormente para efectos de no desnaturalizar esta clase de contratos; por lo tanto, se recomienda que al momento de suscribir el contrato respectivo, se debe indicar con claridad las labores a desarrollar, el tiempo necesario para su ejecución y el monto total del citado contrato. Ahora bien, se entiende por remuneración total del Jefe de la Entidad, la totalidad de haberes que

devenga el Ministro mensualmente, es decir: Asignación básica Gastos de representación Prima de Dirección. Se entiende por factores prestacionales: Prima de Navidad Cesantía Prima de Servicio Bonificación por Servicios Prestados Prima Vacacional De lo anterior se desprende, que la prohibición del artículo 2 º del Decreto 2209 de 1998, se refiere a que no se pueden contratar los servicios personales calificados por un valor superior a la totalidad de lo que ordinariamente devenga el ministro mensualmente, es decir, de la asignación básica, los gastos de representación y la prima de dirección. CONCLUSION Por todo lo expuesto, la Oficina Jurídica se permite recomendar: Para la celebración de los contratos en la modalidad de Prestación de Servicios debe darse estricto cumplimiento a los requisitos señalados por la Ley y reiterados por la H. Corte Constitucional en la sentencia indicada en la parte motiva, para que de esta forma no se desnaturalice la esencia de esta clase de contratos.La remuneración de que trata el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998 debe entenderse de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

PROYECTO:

MARIA CIELO PEREZ TRUJILLO

Coordinadora Grupo Informática Jurídica

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024