MINDEFENSA - Concepto 83861 de 2017

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 83861 de 2017 MDEF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 83861 DE 2017 (octubre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Bogotá D.C.,Doctora DIANA GUTIERREZ DE PIÑERES BOTERODirectora Centro de Rehabilitación InclusivaCalle 21 No. 44-40

Asunto: Respuesta Concepto Jurídico - (EXT17-83184).

Apreciada doctora: Con toda atención y teniendo en cuenta el requerimiento contenido en el Oficio No. Bfae71ca-0a7e-MDNDVGSEDB-DCRI de fecha 4 de agosto de 2017, mediante el cual solicita un concepto jurídico sobre la

viabilidad de otorgar un poder especial a una agencia aduanera para realizar el trámite de modificación a la declaración de importación ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de una camioneta que fue donada por el Gobierno de Corea al Centro de Rehabilitación Inclusiva (CRI), esta Dirección se permite pronunciarse sobre el particular, previas las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 4890 del 23 de diciembre de 2011, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros y Secretario General en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Sector Defensa.

No obstante lo anterior y dada la relevancia del asunto planteado, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Constitución Política de 1991 2.2 Código Civil 2.3 Decreto 4890 del 23 de diciembre de 2011 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” 2.4 Decreto 1381 de 2015 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. 2.5 Resolución No. 4519 de 2016 “Por la cual se delegan unas funciones y competencia relacionadas con la contratación de bienes y servicios con destino al Ministerio de Defensa Nacional, a las Fuerzas Militares y la

Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

I. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con lo expuesto por la Dirección del Centro de Rehabilitación Inclusiva (DRCI), mediante Oficio No. EXT17-83184 de fecha 4 de agosto de 2017, se indaga respecto a si es procedente que la Directora del Centro de Rehabilitación Inclusiva, otorgue un poder especial a una agencia aduanera para realizar el trámite de modificación a la declaración de importación ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de una camioneta que fue donada por el Gobierno de Corea al Centro de Rehabilitación Inclusiva (CRI).

II. ANTECEDENTES El origen de la consulta tuvo lugar una vez se suscribe el Acta de Donación No. 001 de fecha 10 de noviembre de 2016, entre la Directora del Centro de Rehabilitación Inclusiva y la Dirección de la Agencia de Cooperación Internacional de Corea KOICA, mediante la cual esta última dona y entrega formalmente el vehículo tipo campero HYUNDAI TUCSON modelo 2010 con placas D4HAAU246491 al CRI.

El CRI a través de su tesorería vía correo electrónico de fecha 4 de julio de 2017, eleva una consulta al Grupo de Control Presupuestal de este Ministerio, en el sentido de indicar que es necesaria la modificación de ladeclaración de importación del vehículo donado, para lo cual es necesario contratar los servicios de una Agencia de Aduanas y por lo tanto consulta sobre la viabilidad de incurrir en dichos gastos para adelantar el respectivo

trámite. El Grupo de Control Presupuestal, mediante correo electrónico de fecha 25 de julio de 2017(1), señaló: " (...)

I. La declaración aduanera de importación, con tipo de declaración inicial, No. de Aceptación 352010000172697 de 2010 - 10 - 01 y modalidad de importacion C260, ampara la importacion de un vehículo diplomático de la embajada de Corea al funcionario diplomático Hong Seongho. Marca Hyundai, modelo Tucson, tipo campero, clase de vehículo diplomático, año del modelo 2010. De esta información aduanera se identifica lo siguiente: 1) Es una importación con franquicia o exoneración de derechos aduaneros a la importación, en virtud de tratado, convenio o ley, con sujeción a determinadas condiciones y finalidades. La mercancía a sí importada no se considera en libre circulación. 2) El decreto aduanero índica que para el cambio de titular o destinación, la autoridad aduanera podrá autorizar la enajenación de la m/cia importada con franquicia, a personas que tengan derecho a gozar del mismo tratamiento, o la destinación a un fin en virtud del que también se tenga igual derecho, sin que en ninguno de los eventos se exija el pago de los derechos e impuestos a la importación. La m/cia en todo caso se considera en libre circulación. 3) Cuando la m/cia importada cambia de titular o de destinación el beneficio finaliza, el nuevo poseedor no goce de los mismos derechos, en cuyo caso, el beneficiario debe modificar la declaración aduanera, cancelando los

derechos e impuestos a la importación exigióles y sanciones y/o rescate a que hubiere lugar. Así mismo, se deberá modificar la declaración aduanera con el pago de los derechos e impuestos a la importación a que haya lugar.

Conclusión aduanera: Por tratarse de una importación con franquicia con beneficios fiscales consistentes en exoneración de pago de una obligación tributaria, su interpretación y aplicación como toda norma exceptiva es de carácter restrictivo, es así que el DCRI, deberá consultar si es posible para esta donación que la DIAN le indique cuál sería el respectivo trámite, claro está, evaluando previamente si cuentan con el cumplimiento de los requisitos del régimen de franquicia (modalidad para la época de la importación inicial) o adelantar el trámite de finalización del beneficio de franquicia lo que significaría modificar la declaración y pagar los derechos e impuestos a la importación a la tasa de cambio vigente en la fecha de presentación y aceptación de declaración de modificación.

I. Para realizar la operación aduanera de importación, la declaración aduanera deberá ser suscrita y presentada por el declarante (DCRI) o por una agencia de aduanas, a través de los servicios informático (sic) electrónicos de la DIAN. Cuando la declaración aduanera de importación cumpla con todas las formalidades de levante, pago, retiro o autorización del régimen, según sea el caso, las mercancías se entenderán sometidas al régimen aduanero respectivo. Al contratar una agencia de aduanas se debe suscribir un mandato aduanero, el cual es un contrato en virtud del cual el declarante faculta a la agencia de aduana para que, en su nombre y representación y por cuenta

y riesgo del declarante, lleve a cabo las formalidades aduaneras necesarias para el cumplimiento de un régimen aduanero o actividades conexas al mismo. La forma como se prueba ante la autoridad aduanera la existencia de dicho contrato es a través de un poder otorgado por el declarante a la agencia de aduanas, mediante escrito, el cual no requiere escritura pública.

II. Considero que no es viable realizarlo a través de alguna de las Direcciones de Comercio Exterior de las Fuerzas, debido a que la declaración de importación quedaría a nombre de la Entidad que suscriba la declaración de importación y este no es el donatario del vehículo. (Negrilla y subraya fuera de texto).

Para finalizar este es un análisis sólo del aspecto aduanero, se debe revisar el tema tributario y el legal con respecto a cuales son normas que se deben cumplir para que el DCRI pueda acceder a una donación.”Finalmente, en virtud de la recomendación hecha por el Grupo de Control Presupuestal, en el sentido de indicar que no es viable realizar el trámite requerido a través de alguna de las Direcciones de Comercio Exterior de las Fuerzas, y ante la necesidad de contratar los servicios de una agencia aduanera que lleve a cabo las formalidades aduaneras necesarias para el cumplimiento del régimen aduanero o actividades conexas al mismo para el caso en concreto, se eleva la consulta a esta Dirección sobre la competencia para suscribir dicho contrato de servicios.

I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS De acuerdo con los antecedentes tomados de la documentación enviada por el DCRI y de las averiguaciones

hechas por esta Dirección, es pertinente efectuar el trasegar normativo que involucra el tema de la referencia, así: El Decreto 1381 de 2015 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” crea la Dirección del Centro de Rehabilitación Inclusiva (DCRI),así: “ARTICULO 2o. La Direccion Centro Rehabilitacion Inclusiva (DCRI) sera una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 54 literal j) de la Ley 489 de 998" ARTICULO 3o. FUNCIONES DE LA DIRECCION CENTRO REHABILITACION INCLUSIVA (DCRI). Son funciones de la Dirección Centro Rehabilitación Inclusiva (DCRI), las siguientes: (...)

4. Celebrar los contratos y lo convenios que se requieran para el eficaz funcionamiento de la Dirección Centro Rehabilitacion Inclusiva (DCRI). previa delegacion del Ministro e Defensa Nacional (...)” (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior se colige que si bien el Centro de Rehabilitación Inclusiva goza de autonomía administrativa y financiera, no cuenta con personería jurídica dado que la ley no le atribuyó dicha facultad, y en tal sentido para celebrar contratos y/o convenios requiere previa delegación del Ministro de Defensa Nacional. Por lo anterior, mediante Resolucion 4519 de 2016, “Por la cual se delegan unas funciones y competencia relacionadas con la contratación de bienes y servicios con destino al Ministerio de Defensa Nacional, a las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, dentro del alcance y criterios de la delegación para la contratación de bienes y servicios con destino al Ministerio de Defensa Nacional y sus unidades ejecutoras, se dispuso: “ARTICULO 1o. UNIDADES EJECUTORAS. Son Unidades Ejecutoras del Ministerio de Defensa Nacional las establecidas en las normas presupuestales vigentes como Unidades Ejecutoras Especiales así: El Comando General de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, la Dirección General de Sanidad Militar, la Unidad de Gestión General, la Dirección General Marítima y la Dirección del Centro de Rehabilitación Inclusiva (DCRI). (Negrilla fuera de texto). (...) "ARTICULO 11. SON DELEGATORIOS EN LA DIRECCIO DE CENTRO DE REHABILITACION INCLUSIVA (DCRI) EN RELACIÓN CON TODO TIPO DE CONTRATO SALVO LAS EXCEPCIONES

CONSAGRADAS EN ESTE ACTO ADMINISTRATIVO.

Cuantía en smlmvSin consideración a la cuantía DelegatarioDirector del Centro Rehabilitación Inclusiva (DCRI).” De la norma en cita permite determinar que el DCRI es una unidad ejecutora que puede contratar bienes y servicios según sus necesidades sin consideración de su cuantía, claro está, salvo las excepciones contenidas en el artículo 24 (ibídem):"ARTICULO 24. COMPETENCIA REMANENTE DEL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL. Sin perjuicio de la facultad de reasumir las competencias delegadas a través de la presente resolución y de la asignación de

funciones para la expedición de los actos de trámite e impulso a que hace referencia el presente acto, el Ministro de Defensa Nacional mantendré como competencia remanente en materia de contratación administrativa lo siguiente: 24.1 Contrataciones de urgencia manifiesta. 24.2 Contratos que involucren operaciones de crédito externo. 24.3 Concesiones. 24.4 Contratos que conlleven la tradición o el gravamen de bienes inmuebles. 24.5 Contratos de donaciones de bienes inmuebles, mediante los cuales se reciban o entreguen este tipo de bienes. 24.5 Competencia para suscribir tratados de acuerdos simplificados, memorandos de entendimiento, cartas de intención, canje de notas, actas de comisión, declaraciones conjuntas, o cualquier instrumento legal que deban celebrarse con gobiernos extranjeros, así como cualquier instrumento que desarrolle Memorandos de Entendimientos o acuerdos suscritos entre Estados, salvo lo expresamente delegado en la presente resolución. PARÁGRAFO 1. Los contratos de donación que involucren la entrega o el recibo de bienes muebles serán suscritos por el delegatario que resulte competente, según la cuantía delegada en la presente resolución. (Negrilla y subraya fuera de texto). PARÁGRAFO 2. Los contratos de donación que superen los 50 smmlv, requerirán insinuación notarial a escritura de insinuación será firmada por el Ministro de Defensa Nacional cuando se trate de inmuebles o por el delegatario contractual según la cuantía delegada cuando se trate de muebles.”

Si bien es cierto el citado parágrafo 1 hace referencia a “los contratos de donación” y no a la suscripcion de “Actas”, es importante aclarar que el “Acta Donación vehículo No. 001 del 10 de noviembre de 2016”,contiene los requisitos legales para obligase(2), es decir, es un acto jurídico que genera obligaciones y por lo tanto se trata de un contrato en este caso de donación(3).

I. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto jurídico, se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Fallo del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera radicación núm.: 11001 0324 000 2007 00050-01 de fecha 22 de abril de

2010). De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

II. CONCLUSIÓN: En ese orden de ideas, y en razón a lo expuesto normativamente en este concepto, esta Dirección considera, que la Directora del Centro de Rehabilitación Inclusiva esta delegada por el señor Ministro de Defensa Nacional mediante la Resolución 4519 de 2016, para contratar bienes y servicios según sus necesidades administrativas sin consideración de la cuantía, en tal sentido, esa Dirección estaría facultada para suscribir un mandato aduanero con una agencia aduanera para continuar con el trámite requerido para la legalización del vehículo donado.

Reciba un cordial saludo,CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ Director de Asuntos Legales

NOTAS AL FINAL:

1. Laura Stella Prada Martínez, Analista de Comercio Internacional y Programas FMS - Grupo Control

Presupuestal, 2017,

2. CODIGO CIVILARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para quenuna persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. 3. “ARTICULO 1495.< DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convencion es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. ”(ibidem) Ir al inicio Logo de Avance Jurídico Compilación Jurídica Ministerio de Defensa Nacional

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