MINDEFENSA - Concepto 9 de 2004

CONCEPTO 9 DE 2004

(marzo 31)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 09MDJNG-810 DEL 31.03.2004

ASUNTO Concepto retiro del personal por derecho a pensión de jubilación. Al:  Señor Brigadier General

JOSE ARTURO CAMELO PIIVEROS

Director Ejecutivo Justicia Penal Militar Gn.

Apreciado General: En atenciÓn a sus oficios Nos. 001831, 193 y 204 MDN-DEJUM-ASJ mediante los cuales solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de retirar personal del Ministerio de Defensa Nacional que cumplen con los requisitos para la pensión de jubilación, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

FUENTES FORMALES

a. Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. b. Decreto Ley 1211 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

C. Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el decreto que regula las

normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. d. Decreto Ley 1792 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el estatuto que regula el

normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. d. Decreto Ley 1792 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional. e. Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.f. Ley 797 de 2003. Por la cual se define el sistema de protección social, prevén algunos programas contra el riesgo del desempleo, se reforman algunas disposiciones sobre los regímenes pensiónales exceptuados y excepcionales. g. Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO El Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar plantea a titulo de problema jurídico el siguiente

cuestionamiento: a. Debe la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar adelantar los trámites necesarios ante el Ministerio de Defensa Nacional, para conceder el retiro del servicio de los funcionarios judiciales que estando ocupando cargos de periodo fijo, reúnan los requisitos para tener derecho a una pensión de jubilación? Como resultado del agotamiento de la primera instancia administrativa, el Asesor Jurídico de la Justicia Penal Militar, considera que "los Magistrados del Tribunal Superior Militar y los Fiscales de Segunda Instancia, no obstante de estar nombrados para un cargo de periodo fijo, en cualquier momento pueden

ser retirados del servicio activo ya por voluntad propia (renuncia) o por decisión unilateral del nominador cuando sobrevengan causales de retiro, como el de tener derecho a pensión de jubilación o haber adquirido la edad de retiro forzoso ".

IV. TESIS La inamovilidad que genera el nombramiento en un cargo de periodo fijo (Magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal ante esa misma Corporación), es un instrumento utilizado por el legislador para hacer efectivos los postulados constitucionales de la autonomía e imparcialidad en la administración de la justicia Penal Militar, otorgando al funcionario el derecho a permanecer en el empleo por un lapso determinado señalando con antelación por el legislador de manera tal que, durante el mismo puede actuar con pleno ejercicio de la autonomía funcional.

El parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, que prevé como justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria, cuando el servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de jubilación, no se trata de una imposición legal, sino de una potestad del nominador aplicable en todo caso, por disposición del legislador a los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. La estabilidad que genera el nombramiento en un cargo de periodo o la pertenencia en uno carrera tiene como finalidad la buena prestación del servicio público, toda vez que el interés tutelado por la norma Constitucional y legal, antes de ser particular, es el interés colectivo; sin que sea viable jurídicamente

desconocer de plano las prerrogativas de estabilidad de los funcionarios, so pretexto de la aplicación de una norma que en apariencia otorga una facultad pródiga y sin restricciones al nominador.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS El Decreto Ley 1792 de 2000, por el cual se modifica el estatuto que regula el Régimen de Administraci6n del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, precisa que para todos losefectos, se entiende por personal civil, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional;.

A partir de la vigencia de la citada disposición legal, el Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional, los cuales serán distribuidos por el Ministro de Defensa Nacional, en el Comando de las Fuerzas Militares, los comandos de fuerza y la Policía Nacional, y demás dependencias del ministerio, atendiendo a los requerimientos de las mismas, sus funciones, planes y programas y las necesidades del servicio. Los servidores públicos del Ministerio de Defensa Nacional, se clasifican en empleados públicos de carrera, de periodo fijo, y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de periodo fijo en el Ministerio de Defensa Nacional, corresponde a los cargos de magistrados del Tribunal Superior Militar y fiscal Penal Militar ante este Tribunal, cuyo periodo individual es de cinco (5) años, prorrogable hasta por una sola vez, previa evaluación de desempeño. La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad respecto del tema, precisó: "En efecto, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 125 de la Constitución Política como regla general, la carrera administrativa para los empleos en los órganos y entidades del Estado, no obstante,

"En efecto, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 125 de la Constitución Política como regla general, la carrera administrativa para los empleos en los órganos y entidades del Estado, no obstante, esa regla general como todas admite excepciones, que la misma disposición constitucional para el caso que nos ocupa prevé, como son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo, el Estatuto Fundamental en distintas disposiciones consagra la creación de regímenes especiales de carrera para diversas entidades del Estado, así: el articulo 268 , numeral 10, establece como atribución del Contralor General de la República "[p] proveer mediante concurso los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría... "; por su parte, el articulo 279 ibidem preceptúa que la ley regulará lo atinente al ingreso, al concurso de méritos y retiro del servicio de los servidores públicos vinculados a la Procuraduría General de la Nación; igualmente la Constitución en el artículo 256 , numeral 1, consagra para la Rama Judicial del poder público una carrera judicial, es más, para la Fiscalía que como se sabe hace parte de la estructura de esa rama del poder público (art. 11 , Ley 270 de 1996), la Carta prevé que la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalia General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio (art. 253 C.P.); también para las Fuerzas Militares y para el cuerpo de Policía, la Constitución establece en sus artículos 217 y 218 que la ley determinará todo lo relacionado con el régimen de

servicio (art. 253 C.P.); también para las Fuerzas Militares y para el cuerpo de Policía, la Constitución establece en sus artículos 217 y 218 que la ley determinará todo lo relacionado con el régimen de carrera, prestacional y disciplinario que les es propio. Se observa pues, que en todos los casos la atribución de dictar las normas correspondientes a esa materia le corresponde a la ley, por atribución expresa de la Constitución Política. En ese orden de ideas, el Congreso de la República expidió la Ley 578 de 2000, mediante la cual revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional, entre ellas, sobre carrera, reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de esos organismos. Así las cosas, ellegislador extraordinario expidió los Decretos 1790 , 1791 y 1792 de 2000, entre los cuales contempla requisitos especiales para ascenso de oficiales del cuerpo de justicia penal militar, y dispone que los cargos de Magistrado de Tribunal Superior Militar y Fiscal Penal Militar son de periodo individual de cinco años, prorrogable por el mismo tiempo hasta por una sola vez, previa evaluación del desempeño. A juicio de la Corte, el hecho de que el legislador delegado haya consagrado en las disposiciones acusadas como de periodo fijo, los cargos de Magistrado de Tribunal Militar y Fiscal ante el mismo organismo no desconoce la normativa superior. Al contrario, cumple con el mandato constitucional

establecido en el articulo 217 superior, que ordena al legislador regular de manera especifica el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que les es propio. ' Así mismo y en los términos de la propia Corte Constitucional: "... quien ha sido nombrado y se posesiona del cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar o de Fiscal ante el mismo, queda investido de tal calidad por un periodo fijo de cinco años, cuya inamovilidad por el periodo señalado, es un instrumento utilizado por el legislador para hacer efectivos los postulados constitucionales de la autonomía y la imparcialidad en la administración de justicia. En efecto, como se sabe, en orden a garantizar a los asociados que sus jueces actúen con imparcialidad y de manera autónoma, dos son los sistemas a que puede acudirse por el legislador: el primero, con la permanencia en el cargo de manera indefinida sujeta solamente a los eventos que impliquen, conforme a la ley, el retiro del funcionario, como ocurría con la edad de retiro forzoso, la invalidez u otras causales legales; el segundo, otorgando al funcionario el derecho a permanecer en el empleo por un lapso determinado señalando con antelación por el legislador de manera tal que durante el mismo puede actuar con pleno ejercicio de la autonomía funcional. Esto ultimo es lo que ocurre en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte. Efectivamente como se ve por el

contenido mismo de las normas objeto de la acusación la remoción no queda para que el superior jerárquico la decrete ad limitum sino que sea cual sea el contenido de las decisiones que se adopten por el funcionario ]judicial o de los conceptos fiscales que se emitan tales funcionarios no pueden ser removidos del cargo sino que como cualquier otro funcionario se encuentran sometidos al imperio de la ley en ejercicio de sus funciones. Como puede observarse los empleos de periodo fijo tienen garantizada de alguna manera un estabilidad para el ejercicio de la función jurisdiccional. Estabilidad en todo caso sujeta a las disposiciones legales vigentes. Pero cuales disposiciones vigentes? Debemos afirmar que son aplicables para este caso, el Decreto Ley 1792 de 2000, la Ley 344 de 1996 y la Ley 797 de 2000, así El Decreto Ley 1792 de 2000, en su articulo 38 , dispone que el retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la cesación en el ejerció de funciones públicas, origina el retiro de la carrera y se produce entre otros casos "Por pensión de invalidez, jubilación o vejez". Al revisar esta disposición, no se tiene claridad respecto de si se trata de una imposición para elnominador o de una potestad del mismo. Ante esta situación y dando aplicación al parágrafo 2° del Decreto Ley 1792 de 2000, según el cual en Io no previsto en dicho estatuto, se aplicará en Io pertinente las disposiciones legales y reglamentarias generales, acudimos a las normas generales así a. Ley 344

del 27 de diciembre de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. "Articulo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones." b. Ley 797 de 2003, por la cual se define el sistema de protección social, prevén algunos programas contra el riesgo del desempleo, se reforman algunas disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y excepcionales, indica: "Articulo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así PARÁGRAFO 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este articulo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este articulo rige para todos los traba]adores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. " En la segunda de las normas generales que se cita, se dejaba en manos del servidor público la posibilidad de optar por el beneficio de la pensión de jubilación o de continuar en el servicio, hasta la edad de retiro forzoso. Con ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003, específicamente articulo 9°, que modifica el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, desapareció esa prerrogativa de los servidores públicos, erigiendo el hecho de cumplir con los requisitos establecidos para tener derecho a pensión de jubilación como una causal de retiro de los servidores públicos. Esta disposición declarada exequible por la Corte Constitucional, circunscribe su aplicación a los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Luego de esta exposición de la normatividad jurídica vigente, relacionada con el tema, queda claro que la situación contemplada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por la cual se modificó la Ley 100 de1993, tan solo es aplicable a los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, precisando además que de conformidad con su texto, no se trata de una obligación para el nominador, sino de una potestad, pues la norma indica "el empleador podrá"..., Io cual sugiere que no se trata de

una imposición. De manera que con todos estos presupuestos legales, esta Oficina Asesora jurídica considera necesario recordar como en varias oportunidades Io ha hecho en el pasado el Consejo de Estado, que la estabilidad que genera el nombramiento en un cargo de periodo o la pertenencia en uno carrera tiene como finalidad la buena prestación del servicio público, por Io que el interés tutelado por la norma Constitucional y las normas legales, antes de ser particular, es el interés colectivo; sin que sea viable jurídicamente desconocer de piano las prerrogativas de estabilidad de los funcionarios, so pretexto de la aplicación de una norma que en apariencia otorga una facultad pródiga y sin restricciones al nominador.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó la Jefatura de la Oficina Jurídica Asesora de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido.

Conviene recordar quo en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten. De acuerdo con el articulo 9 ° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía

Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Así mismo, es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el articulo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. No obstante lo anterior, de acuerdo a Io dispuesto por la Resolución No. 032 de 2003, copia del presente concepto sera remitido al Grupo Prestaciones Sociales de este Ministerio para Io de su competencia. De conformidad con todo Io anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:VII. CONCLUSION: La inamovilidad que genera el nombramiento en un cargo de periodo fijo (Magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal ante esa misma Corporación), es un instrumento utilizado por el legislador para hacer efectivos los postulados constitucionales de la autonomía e imparcialidad en la administración de la justicia Penal Militar, otorgando al funcionario el derecho a permanecer en el empleo por un lapso determinado señalando con antelación por el legislador, de manera tal que, mientras dure el mismo puede actuar con pleno ejercicio de la autonomía funcional. El parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, que prevé como justa causa para dar por terminada la relación

mientras dure el mismo puede actuar con pleno ejercicio de la autonomía funcional. El parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, que prevé como justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria, cuando el servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de jubilación, no se trata de una imposición legal, sino de una potestad del nominador aplicable en todo caso, por disposición del legislador a los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. La estabilidad que genera el nombramiento en un cargo de periodo o la pertenencia en uno carrera tiene como finalidad la buena prestación del servicio público, por Io que el interés tutelado por la norma Constitucional y legal, antes de ser particular, es el interés colectivo; sin que sea viable jurídicamente desconocer de plano las prerrogativas de estabilidad de los funcionarios, so pretexto de la aplicación de una norma que en apariencia otorga una facultad pródiga y sin restricciones al nominador.

PROYECTO;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Informática Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024