MINDEFENSA - Concepto 90 de 2000

CONCEPTO 90 DE 2000 (26 septiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

CONCEPTO 0090 MDJCC-810 DEL 26.09.2000

REPUBLICA DE COLOMBIA

OFICINA JURIDICA

GRUPO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL

ASUNTO: Concepto Acción de Repetición

AL  Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General – Ministerio de Defensa Gn.

En atención a la solicitud de concepto sobre la petición suscrita por el Teniente Coronel AUGUSTO GUILLERMO LORA RAMIREZ, de fecha 28 de agosto en la que solicita se inicien las acciones pertinentes contra quienes dieron origen a los fallos proferidos por la jurisdicción contenciosa, que ordenaron su reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir, para que paguen lo que la Nación tuvo que cancelar como indemnización, me permito manifestar: ANTECEDENTES: El Teniente Coronel AUGUSTO GUILLERMO LORA RAMIREZ, fue retirado del servicio activo con pase a la reserva por solicitud del Gobierno mediante Decreto No. 2044 del 10 de diciembre de 1992. El señor Oficial instauró demanda en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, ante el H. Tribunal Administrativo de la Guajira solicitando la nulidad del citado decreto y como consecuencia el reintegro al cargo, el pago de todos los haberes dejados de percibir, desde su retiro hasta cuando sea

reintegrado sin solución de continuidad. Señalo en su demanda como causal de nulidad abuso o desvío de poder, por cuanto el principio del buen servicio que cobija los actos discrecionales no puede ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades. Surtido el tramite procesal el H. Tribunal Administrativo de la Guajira, profirió sentencia con fecha 23de noviembre de 1995, accediendo a las súplicas de la demanda, es decir, declaró la nulidad del Decreto 2044 de 1992, ordenó el reintegro del accionante y el pago de los haberes. Consideró el Tribunal que la decisión contenida en el Decreto demandado, era particular y discrecional porque mediante dicho acto se dispuso el retiro del servicio de un oficial por voluntad del Gobierno, lo que equivale a una declaratoria de insubsistencia pero tal decisión no fue adecuada conforme al artículo 129 , literal a, numeral 4 del Decreto 1211 de 1990 que lo autorizaba por cuanto no fue expedido en aras del buen servicio público que prestan las fuerzas militares sino con el objeto de aplicar una sanción de destitución obviando de esta manera el procedimiento de juzgamiento disciplinario. La sentencia fue apelada por el apoderado del Ministerio siendo confirmada por el H. Consejo de Estado, mediante providencia del 1º de octubre de 1998. El Ministerio de Defensa dio cumplimiento a las providencias de la jurisdicción contencioso administrativa mediante Resolución No. 1265 del 28 de agosto de 2000. FUNDAMENTOS LEGALES Artículo 6 º y 90 de la Carta Política y Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. ANALISIS La acción de repetición tiene su fundamento constitucional en los artículos 6 º y 90 de la Constitución Política, que señalan: “Artículo 6

de la Carta Política y Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. ANALISIS La acción de repetición tiene su fundamento constitucional en los artículos 6 º y 90 de la Constitución Política, que señalan: “Artículo 6 º. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación de funciones”. Artículo 90 . El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. Igualmente los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo señalan que los funcionarios públicos responden por infringir la constitución y las leyes o por la omisión o extralimitación de funciones. Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, penal, fiscal o patrimonial, según se infrinja el régimen disciplinario, el código penal, las normas relativas al manejo de los recursos del Estado o cuando causan un perjuicio a un tercero o a la administración. Los resultados de las investigaciones disciplinaria, penal o fiscal son fundamentales para analizar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios para iniciar la acción de repetición y además es necesario que este plenamente probada la responsabilidad del estado, y que la falta o falla imputada a la

administración y que dio origen a la condena haya sido el producto de un actuar doloso o gravemente culposo del funcionario que la originó.Sobre el particular es importante transcribir apartes de la sentencia del 9 de septiembre de 1993, proferida por el H. Consejo de Estado dentro del Proceso No. 7818, así: “Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al artículo 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo colindan con esta, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contemplan la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios. Se estima entonces que para el ejercicio de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que precisamente, por dicha conducta cumplida en el ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona del demandante. Se atiende así mismo que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le corresponda. Se cita al funcionario para que en el evento en que resulten coobligados, la administración y el funcionario, pueda aquella repetir”. También se considera oportuno transcribir apartes de la sentencia de fecha 31 de julio de 1997, proferida por el H. Consejo de Estado, Proceso No. 9894, Consejero Ponente, Dr. RICARDO HOYOS DUQUE, así: “El primer aspecto que debe examinar la Sala es el relativo a los conceptos de culpa grave y dolo que consagra los artículos 77 del C.C.A., y 90 inciso 2 de la constitución Política, eventos en los cuales además de la responsabilidad del Estado, se compromete la responsabilidad del funcionario.

consagra los artículos 77 del C.C.A., y 90 inciso 2 de la constitución Política, eventos en los cuales además de la responsabilidad del Estado, se compromete la responsabilidad del funcionario. Ya desde el año de 1961 el Consejo de Estado en ejercicio de la iniciativa legislativa que le otorga tanto la constitución anterior como la actual, había manifestado su preocupación por reglamentar la responsabilidad de los funcionarios administrativos por actos, omisiones o errores por cuya causa se condena a la administración. Así, en un proyecto de ley presentado al congreso en ese año señaló algunas pautas de lo que debía considerarse error inexcusable de conducta y por consiguiente grave falta contra la administración del funcionario que obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión y pretexto de este, hubiese causado algún daño a los ciudadanos y, en consecuencia, debía contribuir a la reparación económica de aquel. Merecen señalarse los casos en que se obra por motivos que se apartan evidentemente de las finalidades del servicio público; o, so pretexto de obtener los fines del servicio, buscan cumplir otros de conveniencia particular causando injustos daños a terceros; proceder en contradicción manifiesta con las normas reglamentarias que les señalan sus deberes y con las ordenes e instrucciones superiores que les hallan comunicado de antemano; pretermitir las normas del procedimiento gubernativo establecidas para garantizar los derechos de las personas. No obstante tanto el artículo 77 del C.C.A., como el inciso 2º, del artículo 90 de la Constitución Política al regular la responsabilidad personal del funcionario optaron por referirse a los conceptos de culpa grave o dolo, en lugar del error inexcusable de conducta que en su momento había sugerido el Consejo de Estado. De conformidad con el artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderá en su significado

culpa grave o dolo, en lugar del error inexcusable de conducta que en su momento había sugerido el Consejo de Estado. De conformidad con el artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderá en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su significado legal.Por su parte el artículo 63 de la misma obra señala que: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Estas especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro”. Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el artículo 6

º de la Carta política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión de funciones; así mismo, con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. Igualmente, el Juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas puede calificarse de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la carta ha deferido a la reserva de la ley (C.N. Art. 124 ). De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que estos conceptos trae el código civil referido al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del “buen servidor público”, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (CN, Art. 6 º y 91 ).

II. En este orden de ideas, la Sala no comparte los planteamientos que, sobre los efectos de la sentencia penal absolutoria en la responsabilidad patrimonial del servidor público que dio lugar a la condena de la entidad, hace el señor procurador delegado refiriéndose a casos diferentes de los previstos en el artículo 57 del Código de Procedimiento penal, eventos estos en los que por expreso mandato legal la acción no podrá iniciarse ni proseguirse.

la entidad, hace el señor procurador delegado refiriéndose a casos diferentes de los previstos en el artículo 57 del Código de Procedimiento penal, eventos estos en los que por expreso mandato legal la acción no podrá iniciarse ni proseguirse. Y no los comparte, porque a pesar de las similitudes que puedan registrarse entre las valoraciones y,eventualmente, las conclusiones que se realizan sobre la conducta de la persona a la luz de ordenamientos distintos, las perspectivas desde las cuales se examinan son igualmente diferentes, conservando el juez de cada jurisdicción o especialidad la independencia y autonomía en sus decisiones. Lo cual significa que, a menos que una norma positiva como la del mencionado artículo 57 CPP lo ordene, las providencias que adopte - para el caso que nos ocupaun juez penal, no vinculan al juez administrativo quien podrá valorar la prueba sin más limitación que la impuesta por las normas procesales que lo rigen. Si tal no fuera el claro sentido de la ley, obviamente hubiese consagrado una formula más amplia que impidiera el ejercicio de la acción en todo caso en que se hubiese absuelto al procesado por hallarse probada cualquiera de las causales de justificación o de inculpabilidad.

III. En consecuencia, se debe proceder a examinar la conducta del llamado en garantía para determinar si ella se realizó con el grado de culpabilidad exigido por los artículos 77 del CCA y 90 de la Constitución Política, es decir, si en la actividad desplegada por el suboficial R…. Se advierte la existencia de dolo o culpa grave”.

Teniendo en cuenta las normas señaladas y el sustento jurisprudencial citado, es procedente entrar a

analizar si el actuar de los funcionarios o ex funcionarios que intervinieron en la expedición de los actos administrativos de retiro del Teniente Coronel LORA RAMIREZ fue doloso o culposo para efectos de iniciar la acción de repetición solicitada por el peticionario. El H. Consejo de Estado mediante providencia del 1º de octubre de 1995, considero de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso que en el caso en comento hubo desvío de poder teniendo en cuenta que al accionante se le impuso una sanción de ocho (8) días de arresto severo y posteriormente retirado del servicio activo por voluntad del Gobierno, sin realizar ningún análisis sobre la posible responsabilidad en que hubieran podido incurrir los funcionarios que intervinieron tanto en la imposición de la sanción como en el llamamiento a calificar servicios. De acuerdo a lo anterior se pregunta, ¿incurrieron estos funcionarios en dolo o culpa grave? ¿Qué actitud debía asumir el Superior ante la falta cometida por el subalterno cuando trato de afectar la armonía, el compañerismo que debe existir entre los miembros de las Fuerzas Militares utilizando términos impropios contra sus superiores? Se considera que no. La decisión tomada por el señor Comandante de la Primera División del Ejército en ese momento no se puede calificar de dolosa ni culposa puesto que no hubo ni imprudencia ni intención de causar un daño. El como Superior actuó dentro de las competencias disciplinarias dadas las circunstancias. Respecto a la posible responsabilidad que le podría caber a los miembros que integraban la Junta Asesora del Ministerio para la época, tampoco se puede calificar ni de dolosa ni culposa porque la decisión que se tomo en la reunión el 18 de diciembre de 1992 la tomaron con fundamento en los artículos 128 , 129 literal a) numeral 4) y 132

decisión que se tomo en la reunión el 18 de diciembre de 1992 la tomaron con fundamento en los artículos 128 , 129 literal a) numeral 4) y 132 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el oficial en ese momento contaba con más de quince años de servicio a la Institución.

CONCEPTO: Por lo expuesto, considero que no es procedente iniciar acción de Repetición, contra ningún funcionario en el presente caso, por cuanto sus actuaciones no fueron dolosas ni gravemente culposas circunstanciasque la ley y la jurisprudencia han señalado relevantes para iniciarla.

Atentamente,

GLORIA ELVIRA LOPEZ GARCIA

Coordinadora Grupo Contencioso Constitucional

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024