MINDEPORTE - Concepto 7 0001342 del 12 de marzo de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: Miguel Ernesto Acevedo Rico

Cargo: Director Técnico de Posicionamiento y Liderazgo Deportivo De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA Asunto: Concepto sobre la procedencia de las figuras de “prorroga” y “adiciones” en materia contractual Respetado Miguel, La Oficina Asesora Jurídica se permite dar respuesta a solicitud de la referencia de acuerdo con las funciones establecidas en el Artículo 9 numeral 8 del Decreto 1670 de 2019: “Artículo 9. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funcionesdelaOficinaAsesoraJurídica,

las siguientes:

8. Atender y resolver las consultas y peticiones de carácter jurídico elevadas a la entidad sobre asuntos de competencia del Ministerio.” Lo anterior respecto a la procedencia Jurídica de las figuras contractuales de prorroga y adición, apartir del fundamento jurídico y doctrinal pertinente.

I. MARCO NORMATIVO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.

1. Constitución Política Nacional.

2. Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública”

3. Ley1150 de 2007. “Por medio delacualseintroducenmedidasparalaeficienciayla transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos

Públicos.”

4. Ley 57 de 1887. Código Civil.

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5. ConsejodeEstado,SaladeConsultayServicioCivil.Conceptodel13deagostode2009,rad.1.952.

C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 19 de mayo de 2010, radicado

11001-03-06-000-2010-00005-00 (1984). C.P. William Zambrano Cetina.

7. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad.

11001-03-28-000-2003-00041-01(3171) A, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

8. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 26 de noviembre de 2009, Radicado

52001-23-31-000-2002-01023-02-0506-08. C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2012, radicado

13001-23-31-000-1998-00343-01(23605). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 29 de mayo de 2013, radicado

25000-23-26-000-2001-02337-01(27875). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 06 de julio de 2020, radicado

2164249-05001-23-31-000-2002-03200-01 (46071). C.P. Ramiro Pazos.

12. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

13. CorteSupremadeJusticia,SaladeCasaciónPenal.Sentenciade08denoviembrede2017,radicado

SP18532-2017 (43.263). M.P. Eugenio Fernández Carlier.

14. Colombia Compra Eficiente. (Síntesis). Diferenciaentreadicióndecontrato,prórrogadecontratoy contrato adicional.

II. CONSIDERACIONES.

De la consulta formulada se pueden abstraer los siguientes interrogantes: 1. ¿Cuándo es procedente la aplicación de prorrogas o adiciones en un contrato o convenio estatal? En principio, debe aclararse que “el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no hace distinción entre los conceptos de adición y prórroga, por tanto, debe entenderse en el mismo sentido” .Sin embargo, en la practica suele aludirse a la expresión “prorroga”, cuandoelelemento que se modifica -o “adiciona”- del contrato estatal es el plazo. Lamodificacióndelcontratoestatalpuededarsecuandoseanecesariaparagarantizarlosfinesdel Estado que se pretenden lograr con la ejecución del mismo. Su aplicación puede ser el resultado de un mutuo acuerdo de los contratantes o por decisión unilateraldelaentidadestatal,siempreycuandonosebaseen lamera voluntad de los contratantes, sino que se sustente en “[…]una causa real yciertaautorizada en laley,sustentadayprobada,yacordeconlosfinesestatalesalosquesirvelacontrataciónestatal”,pues no debe perderse de vistaquelamodificacióndelcontratoesexcepcionalalosprincipiosdeplaneacióny seguridad jurídica. En cualquiera de estos supuestos, la modificación debe constar por escrito, toda vez Página 2 de 5 que el contrato estatal está sometido a esta formalidad.

Tales causas pueden ser:

1. Evitarla paralización o la afectación grave de losserviciospúblicosyasegurarsuinmediata, continua y adecuada prestación, en contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, laprestación de servicios públicos o laexplotaciónyconcesióndebienesdelEstado, así como en los contratos de obra. (Art. 14, 16. Ley 80 de 1993)

2. Mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras durante el desarrollo y ejecución del contrato (artículo 4.8. Ley 80 de 1993)

3. Evitar que sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, por causa imputable a la administración (artículo 4.9. Ley 80 de 1993)

4. Acordar los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar las diferencias o situaciones litigiosas (artículo 4.9. Ley 80 de 1993); Decualquier manera,“la modificacióndelcontratonopuedeserdetalentidadquealteresuesenciay lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato”. Deconformidad con el artículo 1501 del Código Civil, “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente”.

En este evento, más que una modificación, adición o prorroga, podría estarse ante el supuesto de un contrato adicional. Distinción relevante en tanto que, de encubrirse un contrato adicional bajo la apariencia de una adición contractual, configuraría el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales, como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en la jurisprudencia contenciosoadministrativa: La adición del contrato representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando al alcancefísicodelcontratoseagregaalgonuevosinvariarsuesencia,ylaampliaciónseproducedebido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual. Su diferencia con el contrato adicional sefundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente hacer algunas aclaraciones frente a los elementos que comúnmente motivan la modificación del contrato estatal, como son el objeto, el precio y el plazo. a. Objeto. La modificación del objeto contractual no es posible, pues se trata de un elemento de la esencia del contrato. Sí se puede, en cambio, complementar elobjetoadicionandoactividadesque,deacuerdoconel tipo de contrato y sus cláusulas originales, sean necesarias para su correcta ejecución. Debe evaluarse,y Página 3 de 5 justificarse adecuadamente, en el caso concreto, que la adición del objeto contractual corresponde a una complementación y no a una modificación en sí de tal objeto. AsíloexplicalaCorteConstitucional,luegoderevisarampliamentelasposturasdelConsejodeEstadoal respecto: […]la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato;permitirlocontrarioconllevaríaautorizarsusustituciónsinelcumplimientodelas formalidades

propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. b. Precio. Comocualquiermodificación, la adición sobre el precio del contrato debe ser debidamentesustentada y probada. En todo caso, no podrá superarse el “cincuenta por ciento(50%)desuvalorinicial,expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” c. Plazo. Nosiendoun elemento esencial del contrato, como tampoco lo es el precio, el plazo del contrato puede ser modificado, cuando se encuentren razones válidas que lo justifiquen . No existe, comoenelcasodel precio, un límite legal a las prórrogas del plazo contractual, pero estas deben ser justificadas razonablemente, teniendo en consideración, entre otras, quelaprorroganodalugarasobrepasarellímite del 50% del valor adicional del contrato. Al mismo tiempo, el principio de equilibrio económico del contrato no permitiría que su prorroga se dé cuando ella implique sobrecostos para elcontratista,queno pueden ser cubiertos por haberse llegado al todo de adiciones sobre el precio. De cualquier manera, se destacaque no todamodificacióndelcontrato,incluyendoaquellassobreelplazo-prorroga-,implica una adición al precio. No pueden pactarse cláusulas de prórroga automática porque “una estipulacióncontractual[deestetipo sería]violatoria delartículo41delaLey80de1993,entantoelestatutodecontrataciónestatal dispuso que el contrato estatal debecelebrarseporescrito,-reglaquenecesariamentedebeconservarserespecto

delamodificación del contratoante lo cual las partesnopodíanacordarunacláusuladeprórroga del contrato en la cual se eliminaba la formalidad legal del escrito”, sin olvidar que estas adiciones están limitadas hasta el 50% del valor inicial del contrato. Noesta demás advertir que sielplazodelcontratohavencidonosepodríapactarsuprorroga,puesya se habría configurado una causal de terminación del contrato . 2. ¿Es jurídicamente posible la aplicación de prorrogas y adiciones en un mismo contrato o convenio? Es posible porque la ley no hace distinción entre los conceptos de adición y prórroga, al punto que se tratan como sinónimos.Aunque,comoseexplicó,laprorroganoesmásqueunamodificaciónalcontrato en cuanto al plazo se refiere, mientras que la adición versa sobre elementos distintos al plazo. Página 4 de 5 Siempre que se cumplan con los requisitos de excepcionalidad y la carga argumentativa para pactar o decretarla modificación del contrato, esta puede versar sobre adiciónoprorroga,esdecir,sobreel plazo del contrato o sobre otros elementos. 3. ¿Esjurídicamenteposiblelaaplicaciónsimultáneadeprorrogasyadicionesenunmismocontrato o convenio? La ley no impide que una modificación contractual se dé sobre varios elementos del contrato al mismo tiempo, siempre y cuandosetratedeunasituaciónexcepcionaldebidamentefundada,talcomoseexplicó con anterioridad. En los anteriores términos, se atiende lo planteado, no sin antes manifestarle que conforme a lo establecido artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 26 del Código Civil y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación Atentamente, Lilia Viviana Forero Alvarez Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Elaboró: Laura C. Bohórquez - Contratista

Revisó: Diana Fernanda Candia Angel / 12-03-2021 07:21

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