MINDEPORTE - Concepto 0010256 de 22 agosto

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MEMORANDO

Código Dependencia

PARA: NATALIA MORENO MURILLO

Cargo: Coordinadora GIT Contratación DE: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA ASUNTO: Concepto sobre Actividades de los Planes de Mejoramiento Hallazgos ABS - CGR Cordial saludo, Por medio de la presente seabsuelvesurequerimientoenelquesolicita“unconceptosobrelaviabilidadde incluir en las minutas de los contratos o convenios que se suscriban con los organismos deportivos, una cláusula que obligue a que los documentos que se deriven de los mismos sean remitidos a la entidad debidamente organizados de acuerdo con las políticas nacionales que regulan esta materia.”, apartir del fundamento jurídico, jurisprudencial y doctrinal pertinente:

1. Libre autonomía de la voluntad en contratación estatal La Sección tercera del Consejo de Estado ha reconocido que “la autonomía de la voluntad privada suele materializarse enelderechocivily,específicamente,enelcontractual,lociertoesqueesteprincipiorigeen todaslasactividadeshumanasdondeesténenjuegolatransaccióndebienesoderechosyaseade contenido económico o no, por lo tanto, los mecanismos alternativos de solución de conflictos, a excepción del arbitraje, tienen como base para su desarrollo el ejercicio de la autonomía de la voluntad”[1] Igualmente,elConsejo de Estado ha sido claro en señalar que la autonomía de la voluntad enlos contratos estatales se caracteriza por los siguientes elementos: “a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los

contratos celebrados crean obligaciones entre las partes. “b. Lasobligacionesquepuedenllegarapactarseenunnegociojurídicoestatalnosecircunscribena las consignadas enelestatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes. “c. Aún cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos Página 2 de 3 administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia ponedepresentequelalibertadnegocialreconocidaalasautoridadesadministrativasnoes equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público. “d. El Estatuto General de Contratación Estatal, (sic) reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones quedencontenidoanegociosjurídicosquenosonnominadosotípicos,posibilidadenmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el artículo 32 se señalaque “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad …’ “e. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Público, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente

contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía”[2] (Subraya y negrilla fuera de texto)

2. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública LaLey 1712 de 2014, sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública Nacional, busca “regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información.”[3] Según la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República “La publicación de información a través de medios electrónicos, la implementación de criterios diferenciales para el acceso a lainformación pública, la elaboración de instrumentos de gestión de información, y la identificación de información reservada y clasificada que genera y custodian las entidades públicas; constituyen entonces herramientas dispuestas en la ley, para facilitar a la entidad la materialización delprincipiodedivulgaciónproactivade lainformaciónasícomobrindarinformación oportuna,veraz,completa,motivadayactualizada,através de las respuestas a solicitud de información presentada por los ciudadanos.”[4] Porsuparte, el artículo 10° de laLey1712de2014,establecesobrelapublicidaddelacontrataciónque “tr atándose de contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la

contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a dichosistema, sin excepción. PARÁGRAFO . Los sujetos obligados deberán actualizar la información a la que se refiere el artículo 9, mínimo cada mes.” De lo anterior,seevidenciaque,incluirunacláusulaenloscontratosoconveniosconorganismosdeportivos Página 3 de 3 para que se remitan a la Entidad los documentos derivados de talesacuerdos,resultaviableyseenmarcaen la ley y la jurisprudencia aplicable a la contratación estatal. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido por el artículo 26 del Código Civil y el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.[5] En los anteriores términos esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta. Cordialmente,

JAVIER HERNANDO SALINAS VARGAS

Cargo: Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

[1] Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Proceso 2008-00090 de 24 de noviembre de 2014. M.P. Enrique Gil Botero. [2]ConsejodeEstado,SecciónTercera,sentenciadel14deabrilde2010,expediente36.054.VertambiénladecisióndelConsejodeEstado,SecciónTercera,sentenciadel09demarzode 2009, expediente 36312. [3] Artículo 1° Ley 1712 de 2014.

[4] http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/ley-de-transparencia

Elaboró: Laura C. Bohórquez - Contratista

Revisó:

JAVIER HERNANDO SALINAS VARGAS

22-08-2022 10:12