MINDEPORTE - Concepto 1 0000560 del 09 de febrero de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: Diana Carolina Breton Franco

DIRECCION FOMENTO Y DESARROLLO

De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA

Asunto: SOLICITUD CONCEPTO RADICADO CORREO ELECRONICO FEBRERO 2 DE 2021.

Respetada Diana Carolina, La Oficina Asesora Jurídica se permite dar respuesta a solicitud de la referencia de acuerdo con las funciones establecidas en el Artículo 9 numeral 8 del Decreto 1670 de 2019: “Artículo 9. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes:

8. Atender y resolver las consultas y peticiones de carácter jurídico elevadas a la entidad sobre asuntos de competencia del Ministerio.”

I. PROBLEMA JURÍDICO.

En atención al Derecho de Petición traslado por la Dirección de Fomento y Desarrollo el día02de febrero de 2021 a través del correo electrónico de la entidad, se procede a dar respuesta a lo siguiente: Señala la petición: " De maneraatentayrespetuosamepermitosolicitaraUstedporsersucompetenciacomodespachode control, seguimiento y supervisión de la Dirección de Fomento y Desarrollo para el Programa INTERCOLEGIADOS NACIONALES adscrito al Ministerio del Deporte, se me informe sobre mi continuidad contractual en la prestación de servicios profesionales; teniendo en cuenta mi fuero de maternidad y los derechos de estabilidad laboral reforzada y la protección a la mujer derivada del embarazo y la lactancia, como lo contempla elartículo43denuestraCartaConstitucionalyamparadas

por diferentes sentencias del orden constitucional. Bajo este entendido y por ser el Ministerio del Deporte un ente estatal y de gobierno, garante de estos Página 1 de 4 derechos por manifiesto y conocimiento propio, insto nuevamente por mi estabilidad laboral reforzada, frente a lo cual las entidades públicas garantizan la protección a la mujer e impiden la discriminación constituida por el despido, la terminación o la falta de renovación del contrato porcausaoconocasión del embarazo o la lactancia."

II. CONSIDERACIONES Y MARCO NORMATIVO Comoprimera medida,esimportanteaclararquelaLey1822de2017“Pormediodelacualse incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 delcódigo sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones”, indicó, en su artículo segundo, que, en efecto, ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia y que “se presume el despidoefectuadopormotivodeembarazoolactancia,cuandoestehayatenidolugardentrodel período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”.

Enefecto, la Corte Constitucional a través de lasentenciaSU-075de2018,estableceque“…Debidoa la existencia de una considerable dispersión de posturas jurisprudenciales enrelaciónconelalcancedela protección del embarazo y la maternidad derivadadelaestabilidadlaboralreforzada,estaCorporación profirió la SentenciaSU-070de2013,atravésdelacualunificóloscriteriosquesostuvieronlasdistintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas normativas aplicables al asunto.

En este sentido, la Sala Plena estableció dos reglas principales en relación con esta materia: (i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: (a)Laexistenciadeunarelaciónlaboral o de prestación y; (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, envigencia dedicharelaciónlaboralodeprestación.(ii)Noobstante,elalcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada. Igualmente dispuso que “…Enrelación conelcontratodeprestacióndeservicios,deconformidadconla Sentencia SU-070 de 2013 el juez debe analizar las circunstancias que rodean el caso paradeterminar si bajo dicha figura contractual se encubre la existencia de una auténtica relación laboral. Para tal efecto, el juez constitucional se encuentra facultado para verificar la estructuración material de los elementos fundamentales de la relación de trabajo. Por consiguiente, en el supuesto enquelatrabajadoragestanteolactantehayaestadovinculadamediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existenciadeuncontratorealidad,sedeberán aplicarlasreglaspropuestasparaloscontratosatérminofijo,todavezque,“dentro lascaracterísticas del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendidoestaCorporación,seencuentranquesetratade

un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”[1]. Esto se ratifica en la Sentencia T-030 de 2018, mediante la cual, la Corte Constitucional aduce lo siguiente: “…esmenester determinar si en el caso concreto se estructuran los elementos de un contrato de trabajo, independiente de la denominación que el empleador adopte[2]: Página 2 de 4 “[L]a jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personaldelservicio. Por lotanto,sieljuezdetutelaconcluyelaconcurrenciadeestostreselementos en una vinculaciónmediantecontratodeprestacióndeserviciosdeunatrabajadoragestanteolactante,podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo.[3]” Adicionalmente,advirtió la jurisprudencia en cita que, en el caso de contratos deprestaciónde servicios celebrados con el Estado con personas naturales, este solo opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”. Porúltimo, “en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculadamediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo.”

Así mismo, la sentencia T-082 de2012,ensusdistintosapartesseñalaexpresamentequelaprotecciónse activa “durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto” Ahora bien, es menester indicar que la misma Ley 1822 de 2017 extendió el periodo de licencia de maternidad, de 12 a 18 semanas, entendiéndose que estas semanas estarán distribuidas así: máximo dos (2) semanas anteriores al parto y dieciséis (16) semanas de posparto, para un total de dieciocho (18) semanas, sin embargo, aunque la misma ley establece que la protección laboral reforzada va desde el embarazo y 3 meses posteriores al parto[4], la jurisprudencia aclaró que se debe aplicar la ley vigente para cada caso en concreto, es decir, que los 3 meses aludidos se amplían a 4 y medio o 18 semanas, a partir del nacimiento del infante [5]. III CONCLUSIONES Con relación al caso presente, es decir a la solicitud de continuidad incoada para la prestación de sus servicios profesionales, la misma deberán atenerse a lo que la ley establezca para el caso en comento, valga decir en lo pertinente a la protección a la maternidad como se enuncio en acápites anteriores, sin que exista ninguna obligación adicional a cargo del Ministerio, lo que no obsta, para que si las necesidades del servicio así lo determinen, podría celebrarse un nuevo contrato de prestación de servicios. En los anteriores términos, se atiende lo planteado, no sin antes manifestarle que conforme a lo establecido artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 26 del Código Civil y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen alaOficinaJurídicadelMinisterio,nosonde obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, Página 3 de 4 Lilia Viviana Forero Alvarez

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA (E)

Elaboró: Carlos Andrade C.

Revisó: Diana Fernanda Candia Angel / 09-02-2021 16:14

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