MINDEPORTE - Concepto 10 0002626 de 23 de marzo pdf

MEMORANDO

Código Dependencia

PARA: LUZ ANGELA LENIS GARCES

Coordinadora GIT Talento Humano DE: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA ASUNTO: Concepto exámenes ocupacionales Respetada doctora Luz Angela: De manera atenta y de acuerdo con la solicitud de concepto respecto a si “La realización de los exámenes ocupacionales periódicos a los contratistas que lleven 3 o más años de contratación con el MINISTERIO DEL DEPORTE, presume vínculo laboral”, es pertinente señalar lo siguiente: El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que para que se configure una relación laboral se debenpresentar tres elementos esenciales como lo son, Subordinación,Remuneración continua y Prestación personal del servicio. Ahorabien,paraelcasodeloscontratosdeprestacióndeservicios,sibienesciertoexisteunaprestación del servicio y una remuneración, por su misma naturaleza no conllevan la subordinación como uno de sus elementosesenciales,puesconformealascláusulasdeestos,loscontratistasnotienenobligaciónde cumplir con un horario ni una presencialidad continua en la entidad, permitiendo de alguna manera cierta “liberalidad” para la ejecución de la actividad contratada. En cuanto a la realización de los exámenes ocupacionales periódicos, tenemos que, conforme a lo establecidoen el Decreto 1072 de 2015, que enmarca al nuevo Sistema deGestióndeSeguridadySalud en el Trabajo (SG-SST), esrequisitoprevioalavinculacióndecontratistas, larealizacióndeexámenesmédicos

Página 1 de 3 de salud ocupacional, sin que se mencione algún examen que pueda tenerse como “periódico”. En tal sentido, la Ley 1562 de 2012, en su artículo 2, parágrafo 3, definió que, para efectos depromocióny prevención en temas de salud, el trabajador independiente o contratista era equivalente al trabajador dependiente. Así mismo, el Decreto 723 de 2013, reglamentario de la Ley 1562 de 2012, e incorporado en la sección 2.2.4.2.2 del Decreto 1072 de 2015, respecto a los exámenes médicos estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.4.2.2.18. EXÁMENESMÉDICOSOCUPACIONALES. Envirtuddeloestablecidoenel parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, la entidad o institución contratantedeberáestablecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus Sistemas de VigilanciaEpidemiológica,paralo cualpodrán tener en cuenta lostérminosdeduracióndelosrespectivoscontratos.Elcostodelos exámenes periódicos será asumido por el contratante. A partir del 15 de abril de 2013, las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante. El costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista…” (subrayado fuera del texto original) Ahora bien, en cuanto a quien corresponde sufragar el costo de estos, el Decreto 1072 de 2015 señala

taxativamente: “El costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista”. (Artículo 2.2.4.2.2.18) Respectoa lavigenciayelalcancedeestosexámenesmédicos,lamismanormaindicaqueseránválidos por tres (3) años y para todos los contratos celebrados por el contratista, a saber: “Esteexamentendrávigenciamáximadetres(3)añosyseráválidoparatodosloscontratosquesuscribael contratista, siempre y cuando se haya valoradoelfactorderiesgomásaltoalcualestaráexpuestoentodos los contratos”. (Artículo 2.2.4.2.2.18) Página 2 de 3 En el casodequeeltrabajadorpierdasucondicióndecontratistaporunperiodosuperioralosseis(6)meses continuos, debe realizarse los exámenes médicos nuevamente para volver a vincularse. Ahorabien,lanormatividadvigente,prevélarealizacióndeexámenesmédicosocupacionalesperiódicos par a las personas vinculadas a través de la figura del contrato de prestación de servicios con el objeto de incluirlos en los Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, caso en que contempla la posibilidad de queseala entidad pública la que asuma su costo. Así las cosas, y de acuerdo con la normatividad previamente transcrita, no es posible ligar ninguno de los aspectos referentes a los exámenes de salud preocupacional que deben realizar los contratistas de prestación deserviciosporsucuenta comorequisitoprevioalasuscripcióndeuncontrato,oaquellosque se efectúen con el propósito degenerarpolíticasdeinclusiónaunsistemadevigilanciaepidemiológica

de la Entidad , con un posible vínculo laboral, lo anterior indistintamente del tiempo que prevalezca la vinculación con la entidad, por cuanto los elementosparaqueseconfigureunvinculolaboral,seencuentran taxativamente establecidos en la ley, por cuanto los elementos para que se configure un vínculo laboral, se encuentran taxativamente establecidos en la leyynoseincluyedentrodeelloslarealizacióndeunoovarios exámenes de salud ocupacional. Por último, la Oficina Asesora Jurídica debe precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a las peticionesrealizadasenelejerciciodelderechoaformularconsultas,noserándeobligatoriocumplimientoo ejecución”, por lo que el presente concepto emitido por esta oficina constituye solo un criterio orientador para la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias. En los anteriores términos esperamos haber atendido satisfactoriamente su solicitud.

AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica Elaboró: Lorena Padilla Página 3 de 3