MINDEPORTE - Concepto 13 0001845 del 30 de marzo de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: Lilia Viviana Forero Alvarez

DIRECCION DE INSPECCION VIGILANCIA Y CONTROL

De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA

Asunto: SOLICITUD CONCEPTO RAD.2021IE0001366.

Respetada Doctora Viviana, La Oficina Asesora Jurídica se permite dar respuesta a solicitud de la referencia de acuerdo con las funciones establecidas en el Artículo 9 numeral 8 del Decreto 1670 de 2019: “Artículo 9. Funciones de la Oficina AsesoraJurídica.SonfuncionesdelaOficinaAsesoraJurídica,las siguientes:

8. Atender y resolver las consultas y peticiones de carácter jurídico elevadas a laentidadsobreasuntos de competencia del Ministerio”.

La solicitud fue elevada en los siguientes términos: " De manera atenta y con el fin de resolver la solicitud presentadaporelseñorDionisioAriasSolanoa travésdel radicado No. 2021ER0003623 (ver anexo), en la cual se busca dilucidar si al elegir al señor Cristóbal Estupiñán GarcíacomointegrantedelórganodeadministracióndelaFederaciónColombiana de Fútbol de Salón, se configura o no, alguna inhabilidad establecida en el marco normativo vigente, teniendo en cuenta que el señor Estupiñán García, es un particular que se encuentra vinculado al Ministerio del Deporte por medio de un contrato de prestación de servicios profesionales. Por lo anterior, me permito solicitar de la manera más atenta, se informe a esta Dirección acercadesi efectivamente en el caso sub examine se materializa alguna prohibición consagrada en la Legislación

vigente. Agradecemos la atención prestada”. (… ) Previo a resolver las inquietudes planeadas en el acápite, en lo que tiene que ver con elREGIMENDE INHABILIDADES, es preciso tener en cuenta:

I. MARCO NORMATIVO Página 1 de 7

Al respecto, el honorable CONSEJO DE ESTADO, en SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia de 21 de abril de 2009, Exp. PI No. 11001-03-15-000-2007-00581-00., numeral 3.1. Violación de régimen de inhabilidades en su inciso segundo denota: " Cabe anotar que la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como lo ha sostenidoesta Corporación, se justifica en la prevalencia de los intereses estatales y en losprincipios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma." Así mismo, en los incisos cuarto y quinto de la citada sentencia señaló: " De ahí que, las inhabilidades se erigen en circunstancias personales negativas o situaciones prohibitivas preexistentesosobrevenidasconsagradasenlaConstituciónPolíticaylaleyparaaccedero mantenerse en la función pública, pues bien impiden el ingreso (elegibilidad), o para continuar en el cargo o emplear personas que no reúnen las condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones. Se encuentran establecidas con el fin de prevenir conductas indebidas que atenten contra lamoralidad,transparencia,

eficiencia, eficacia, imparcialidad, igualdad, dignidad y probidad en el servicio, y evitar el aprovechamiento de la función, posición o poder para favorecer intereses propios o de terceros. Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitanlalibertadylosderechosdelaspersonas,son de origen constitucional y legal. Latipificacióndesuscausas,vigencia,naturalezayefectosesrígiday taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; estándefinidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional(verbigratiaarts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposicionesqueintegranunrégimen jurídico imperativo y deordenpúblico,razónporlacualnosondisponiblesnipuedenserderogadaspor acuerdo o convenio.(..)( Subrayado y negrillas fuera de texto) Asuvez,elrégimendeinhabilidadeseincompatibilidadesparacontratar,dispuestosenelartículo8dela Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, con sus modificaciones, derogatorias y demás normas concordantes señalan: “DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar enlicitacionesoconcursosyparacelebrarcontratosconlasentidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratosdequetrataelliteral

anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la penaaccesoriadeinterdiccióndederechos Página 2 de 7 y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos. g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienesseencuentrendentrodelsegundogrado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente hayapresentado propuesta para una misma licitación o concurso. h) Las sociedades distintas delasanónimasabiertas,enlascualeselrepresentantelegalocualquierade sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren losliteralesc),d)ei)seextenderánporuntérminodecinco(5)años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstasenlosliteralesb)ye),seextenderán por untérminodecinco(5)añoscontadoapartirdelafechadeocurrenciadelhechodelaparticipación

en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones oconcursosnicelebrarcontratosestatalesconlaentidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo,asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partirdelafecha del retiro. b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hastaelsegundogradodeconsanguinidad,segundo deafinidadoprimerocivilconlosservidorespúblicosdelosnivelesdirectivo,asesor,ejecutivooconlos miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cónyuge, compañero o compañera permanentedelservidorpúblicoenlosnivelesdirectivo,asesor, ejecutivo, o de un miembro delajuntaoconsejodirectivo,odequienejerzafuncionesdecontrolinterno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones ylassociedadesanónimasquenotenganelcarácterde abiertas, así como las sociedades deresponsabilidadlimitadaylasdemássociedadesdepersonasenlas que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo,oel cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundogrado de

consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de Página 3 de 7 dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejosdirectivos.Estaincompatibilidadsólosepredicarespectodela entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que lamismaestéadscritao vinculada. f) Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011 PARAGRAFO 1o. Lainhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o.deesteartículonose aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundacionesysociedadesallímencionadas,cuandopor disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. El art. 18 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el siguiente inciso: En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, losvínculosdesaparecenpormuerteo por disolución del matrimonio. PARAGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.” PARÁGRAFO 3. Adicionado por el art. 3, Ley 2014 de 2019 En este mismo sentido el departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 196381 de mayo 28 de 2020, relacionada con los requisitos a cumplir en los contratos de servicios señalo: “ Sobre los contratos de prestación de servicios como forma de vinculación en la administración pública, es oportuno resaltar que el artículo 32 de la ley 80 de 1993, consagra que “son contratos

estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiereelpresenteestatuto,previstosenelderechoprivadooendisposicionesespeciales,oderivadosdel ejercicio de la autonomía de la voluntad” y dentro de éstos se relaciona el “contrato de prestación de servicios”, El numeral 3º del mencionado artículo 32 establece: 3°. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades nopuedanrealizarseconpersonal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En otro de sus apartes señaló: “A su vez, el Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, dispone: Página 4 de 7 “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestacióndeserviciosprofesionalesydeapoyoalagestión,o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es

necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentesalosdeconsultoríaquesederivandelcumplimientodelasfuncionesdelaEntidadEstatal,así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.” Ahora bien, en lo que tiene que ver con elmarconormativodispuestoparalasFederacionesdeportivasy quienes integran su estructura tenemos: El artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995 dispone: “Federaciones deportivas. Lasfederaciones deportivas nacionales son organismos de derecho privado, constituidas como asociaciones o corporaciones por un número mínimo de ligas deportivas o asociaciones deportivas departamentales o del Distrito Capital o de ambas clases, para fomentar, patrocinar y organizar la práctica de un deporte y sus modalidades deportivas dentro del ámbito nacional e impulsarán programas de interés público ysocial.TextosubrayadodeclaradoEXEQUIBLE por la corte Constitucional mediante Sentencia C-1110 de 2000 Las federaciones deportivas adecuarán su estructura orgánica para atender el deporte aficionado y el deporte profesional separadamente, y tendrán a su cargo el manejo técnico y administrativo de su deporte en el ámbito nacional y la representación internacional del mismo.” (Subrayado fuera de texto) Así mismo, el Decreto Ley 1228 de 1995 en su artículo 21 señala:

" Estructura. Modificado por el art. 18, Ley 1445 de 2011. Laestructura de los organismos deportivos delnivel nacional, departamentalydelDistritoCapitalserádeterminadaensusestatutosatendiendo los principios de democratización y participación deportiva. En desarrollo de estos principios laestructura comprenderá, como mínimo, los siguientes órganos:

1. Órgano de dirección, a través de una asamblea.

2. Órgano de administración colegiado.

3. Modificado parcialmente por el art. 7, Ley 494 de 1999 Órgano de control, mediante revisoría fiscal.

4. Órgano de disciplina, mediante un tribunal deportivo.

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5. Comisión técnica y comisión de juzgamiento.

Elórgano de administración no podrá ser inferioratres(3)miembrosincluidoelpresidente,quien será el representante legal. Su período será de cuatro (4) años, pudiendo ser reelegidos hasta por dos períodos sucesivos. No se podrá ejercer cargo por elección en más de un organismo deportivo.” II CONSIDERACIONES Respecto a las inhabilidades debemos tener en cuenta que tal como lo señala la jurisprudencia y la doctrina del honorable Consejo de Estado descrita en acápites anteriores, las inhabilidades e incompatibilidades en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas son de origen constitucional y legal, razón por la cual su aplicación es restrictiva, se encuentra definida en el tiempo, por tanto sus causas, vigencia y naturaleza y efectos es rígida y taxativa; excluyendo de paso la analogía, es decir no puede contemplarse legalmente a casos de semejanza jurídica, excepto en lo

que sea favorable. De otro lado es menester destacar también, que la aplicabilidad de dicho régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en lo que tiene que ver con la Ley 80de1993,suartículo8establececlaramentela relación que se suscita en lo referente a los contratos de servicios suscritos entre los particulares y el estado; para ello señala expresamente quienes son inhábiles para participar en licitaciones oconcursosy para celebrar contratos con las entidades estatales. III CONCLUSIONES Teniendo en cuenta lo expresado en acápites anteriores, y lo que establecen la normatividad Constitucional y Legal para la aplicabilidad del régimen de inhabilidades eincompatibilidadesalcaso en comento, es dable concluir, que por la tipificación de sus causasysusefectosrígidosytaxativos,no cabe por vía de interpretación, analogía y demás aspectos constitucionales y legales que lorigen,aplicar dicha norma sobre otras causales no contempladas en la Constitución y la Ley; tal como se enuncio en acápitesanteriores.De lo contrario se incurriría enunalimitaciónalalibertadyderechodelas personas, lo cual sería violatorio a dicho régimen y a lo que el espíritu del legislador señalo para este. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación,deconformidadconloestablecidoporelartículo26delCódigoCivilyelartículo28de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente, Diana Fernanda Candia Angel Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Carlos Andrade C-Abogado OAJ Página 6 de 7

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