MINDEPORTE - Concepto 16 0009297 de junio 04 de 2020

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: Cristina Bertoldo Mikan

COORDINADORA GIT DEPORTE RENDIMIENTO CONVENCIONAL De: OFICINA JURÍDICA Asunto: Respuesta Solicitud de Concepto Radicado 2020IE0002159 del 27 de mayo de 2020 Reciba un cordial saludo, La Oficina Asesora Jurídica se permite dar respuesta a su solicitud de acuerdo con las funciones establecidas en el Artículo 9 numeral 8 del Decreto 1670 de 2019: “Artículo 9. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, siguientes: 8.Atenderyresolverlasconsultasypeticionesdecarácterjurídicoelevadasalaentidadsobreasuntos de competencia del Ministerio”.

PROBLEMA JURIDICO: “Nos llega una solicitud de laposibilidaddehacerlacontratacióndelexatletaOscarFigueroaatravés de Asodeportes (Asociación Colombiana de Entrenadores Deportivos y profesionales de la Actividad Física); Asociación inscrita en laCámaradeComercio(seadjuntacertificado),porlocualel Ministerio del Deporte tendría que firmar un contrato de apoyo directo con ese organismo para entregarles el recurso para dicha contratación.

La consulta va en el siguiente sentido: el concepto emitido inicialmente por ustedes se aplicará únicamente para la Federación Colombiana de Levantamiento de Pesas o, en este caso, ¿también tiene aplicabilidad para Asodeportes o cualquier otra entidad deportiva de naturaleza privada?”. Página 1 de 9

I. MARCO NORMATIVO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

1. Constitución Política Nacional.

2. Decreto 092 de 2017

3. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –

Colombia Compra Eficiente[1]

4. Ley80de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública”

5. Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigaciónysancióndeactosdecorrupciónylaefectividaddelcontroldelagestión pública.”

6. Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”

7. ElDecreto1085de2015“Por mediodelcualseexpideelDecretoÚnicoReglamentariodelSector

Administrativo del Deporte”

II. ANTECEDENTES LaProcuraduría General de la Nación, sancionó disciplinariamentealseñorOSCAR FIGUEROA, imponiéndole una inhabilidad para contratar y ejercer funciones públicas, hasta el año 2022.

El pasado 13 de mayo de 2020 con radicado 2020IE0001952, la DIRECCIÓN DE POSICIONAMIENTO Y LIDERAZGO DEPORTIVO del Ministerio del Deporte, solicitó concepto jurídico sobre la intensión de contratar al ex atleta Oscar Figueroa por intermedio de la Federación Colombiana de Pesas, con recursos que le asigna el Ministerio del Deporte a dicha Federación para la vigencia fiscal 2020. Como respuesta a esa solicitud de concepto emitida el 20 de mayo de 2020 se estableció que “no

sería adecuado, interpretar que si existen inhabilidades para contratar con el Estado, y una entidadprivada sin ánimo de lucro con recursos públicos pretenda realizar una contratación con una persona natural que se encuentra inhabilitada para contratar yejercerfuncionespúblicas,no sé de aplicación a las prohibiciones legales establecidasenelartículo8,parágrafo3,delaley80 de 1993, adicionado por el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019, que señaló en el nuevo texto lo siguiente: Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos”. Medianteradicado 2020IE0002159 del 27 de mayo de 2020, el Grupo InternodeTrabajo Deporte Rendimiento Convencional solicita nuevamente concepto respecto a la la posibilidad de hacer la contratación del ex atleta Oscar Figueroa a través de Asodeportes (Asociación Colombiana de Entrenadores Deportivos y profesionales de la Actividad Física); (…)

III. CONSIDERACIONES Previo a resolver lo planteado, es necesario precisar, que la viabilidad jurídica es definida como el respaldo de la ley para llevar a cabo una acción determinada de un modo correcto, es decir, que existen las garantías que permiten determinada práctica en un orden público y privado.

Página 2 de 9 Colombia es un estado dederecho,organizado,garantistadelrespetoyladignidadhumana,democrática, pluralista, defensora del trabajo, de los derechos fundamentales y por supuesto del trabajo y de la igualdad social. (artículos 1-13 C.P.) Para resolver el problema jurídico, se hace necesario realizar el análisis nuevamente de los siguientes

temas: (1) Naturaleza jurídica de las Asociaciones y en especial la de Asodeportes; (2) Regulacióndela Contratación Estatal con las Entidades sin Ánimo de Lucro (ESAL) (3) Inhabilidades e Incompatibilidades para Celebrar contratos Estatales.

1. Naturaleza Jurídica de las Asociaciones: La asociación o corporación es un ente jurídico sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de varios asociados o corporados, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas (privadas o públicas) y que tiene como finalidad ofrecer bienestar físico, intelectual o moral, a sus asociados y/o a la comunidad en general.

Las asociaciones o corporaciones, al constituirse en personas jurídicas, pueden ejercer derechos y contraer obligaciones, así como estar representadas por personas naturales o jurídicas, en asuntos judiciales y extrajudiciales. La Constitución Políticaensuartículo38dispone:«Estágarantizadoelderechodelibreasociaciónpara el desarrollo de las actividades realizadas en sociedad». La misma carta en el artículo 103 de precisa que «El Estado contribuirá a laorganización,promocióny formación de asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias,dejóvenes,debeneficenciao de utilidad común no gubernamentales, sin atentar contra su autonomía, y con el fin de que éstas constituyan mecanismos democráticos de representación en las distintas instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública existentes». Respecto a la Asociación Colombiana de Entrenadores DeportivosyProfesionalesdelaActividadFísica

ASODEPORTES se tiene que: -Se encuentra inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá con numero: S0024539 del 26 de enero de 2005. -Que por acta del 14 de mayo de 2004 otorgado(a) en asamblea constitutiva, inscrita en esta cámara de comercioel26deenerode2005bajoelnúmero00080874dellibroIdelasentidadessinánimode lucro, fue constituida la entidad denominada Alianza Social Afrocolombiana Asa y podrá identificarse con la sigla ASA. -Queporacta No.5deasambleageneraldel10deenerode2013,inscritael15demarzode2013bajo el número 00221702 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro, la entidad cambio su nombre de: Alianza Social Afrocolombiana ASA y podrá identificarse con la sigla ASA por el de: Asociación Colombiana de Entrenadores Deportivos y Profesionales de la Actividad Física – ASODEPORTES, así mismo, se convirtió de corporación a asociación bajo el nombre de: Asociación Colombiana de Página 3 de 9

Entrenadores Deportivos y Profesionales de la Actividad Física - ASODEPORTES. -La entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control es la: Alcaldía Mayor de Bogotá. -VIGENCIA: La entidad no se halla disuelta y su duración va hasta el 14 de mayo de 2054. -El Objeto de esta Asociación es: contribuir con la construcción del estado social de derecho en Colombiadesdeuna perspectiva negra,afrocolombiana,incluyente,respetuosadelcarácterpluriétnico y

multicultural de nuestro país, así como el fortalecimiento y consolidación de formas y espacios democráticos de participación, organización, formación y gestión política, ciudadana, social y comunitaria, que redunden en el mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades negras, excluidas, afro colombianas, en particular, y del país en general alcance del objeto para hacer efectivo esteobjetivo,laasociacióntendrácomoobjetivosespecíficos:(…)PARÁGRAFO:desarrollará, nuestros objetivos mediante actividades de investigación, apoyo a la gestión comunitaria, consultoría, investigación, creación de empresa, intervenciónsocia),gestióndedesarrollohumano,gestiónambiental, y actividades educativas y de formación no propias del sistema nacional de educación, contratación, asociaciones con otras entidades, app, consorcios, uniones temporales.

2. Regulación de la contratación estatal con las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL)[2] El Decreto 092 de 2017 reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hacereferencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política y estableció que Colombia Compra Eficiente debe expedir una guía para su aplicación. a) Antecedentes de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad La contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad de que trata el artículo 355 de la Constitución Política reglamentada por el Decreto 092 de 2017 es una contratación especial que procede exclusivamente en los casos previstos en tales normas.

Esta contratación tiene origen en la necesidad de continuar con el apoyo de las Entidades Estatales a actividades benéficas en el nuevo marco constitucional sin auxilios parlamentarios. Elorigen de esta contratación está en la reflexión delConstituyentede1991sobrelanecesidadde abolir losauxilios parlamentarios, pero dejar a salvo el apoyo estatalalasactividadesbeneméritasenel campo dela solidaridad humana siempre que tales actividades hayan sido previstas en los planes de desarrollo, quienes desarrollen tales actividades sean idóneos y haya mecanismos de verificación del destino de los recursos entregados para el Estado para el efecto. Ladoctrina sobre el artículo 355 de laConstituciónPolíticaafirma:“El propósitoespermitirque ciertos sujetos de derecho privado que desarrollan actividades beneméritas en el campo científico, cultural, educativo o de solidaridad social y humana, puedan recibir apoyo estatal, pero sometidos a mecanismos Página 4 de 9 de verificación del destino dado a los recursos y a las modalidades de su ejecución, inherentes a la contratación pública, evitando así que desvirtúe su función hasta convertirse en una herramienta de proselitismo político, debeneficioindividualodedespilfarrodedinerospúblicoscomoacontecióenaños anteriores”[3]. b) Ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 El Decreto 092 de 2017 es aplicable a los contratos entre las Entidades Estatales del gobierno nacional, departamental,distritalomunicipalyESALindependientementedeladenominaciónquelaspartesdenal actojurídicoy de la parte que tuvo la iniciativa de celebrarlo. Estos contratos se celebran para impulsar

programasy actividadesprevistasenlosplanesdedesarrolloyprocedenexclusivamentecuando busquen promover: los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión; los derechos de las minorías; el derecho a la educación; el derecho a la paz; o las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana. El ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 obedecealaexcepcionalidaddeltipodecontratacióna la que hace referencia el artículo 355 de la Constitución Política y no a la naturaleza jurídica del contratista. Si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, producto o servicio en un contrato conmutativoen el cual el proveedoresunaentidadsinánimodelucro,debeaplicarelrégimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el del Decreto 092 de 2017. El Decreto 092 de 2017 no es aplicable a las contrataciones que cuentan con unanormaespecialquelas regula o un régimen de contratación específico, en consecuencia, ese es el régimen aplicable con sus respectivosreglamentos,y no el del Decreto092de2017.Lanaturalezajurídicadelaentidad contratista no determina el régimen de contratación. c) ¿Cuándo las Entidades Estatales de los gobiernos nacional, departamental, distrital omunicipal pueden contratar con ESAL? La suscripción de contratos de interés público o de colaboración, es decir, aquellos que celebran las Entidades Estatales de los gobiernos nacional, departamental, distrital o municipal con ESAL, es

excepcional y solamente procede cuando el Proceso de Contratación cumple con las condiciones señaladas en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 así:

1. Correspondencia directa con programas y actividades de interés público previstos enelPlan Nacional o seccional de Desarrollo relacionados con la promoción de derechos de los menos favorecidos o con manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica.

El Decreto 092 de 2017 hace referencia a la correspondencia directa entre el objeto del contrato y el programao actividad prevista en el plan de desarrollo.Elobjetodebetenerunaconexiónexpresay clara con el programa previsto en el plan de desarrollo. Si esta condición no se cumple el Proceso de Contrataciónnodebeadelantarseenelmarcodelartículo355delaConstituciónPolíticayelDecreto092 de 2017. Página 5 de 9 El programa o actividad prevista en el plan de desarrollo que el Proceso de Contratación pretende desarrollar debe buscar exclusivamente la promoción de los derechos de personas en situación de debilidadmanifiestaoindefensión,los derechos de las minorías, el derecho alaeducación,elderecho a la paz o las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana.Estosaspectoscoincidenconlossectoresmásdesprotegidos,entérminosdeAlfonsoPalacio Rudas, y con el campo cultural, educativo o de solidaridad humana, en términos de Carlos Lleras de la Fuentey otros. El campo científico mencionado en la cita de LlerasdelaFuenteyotrosnoestá incluido en el Decreto 092 de 2017 puesto que hay una regulación propia del Sistema de Ciencia Tecnología e

Innovación para el efecto. 2.No hay una relación conmutativa entre las partes ni instruccionesprecisasqueindicanla forma como el contratista debe cumplir con el objeto del contrato. Elcontrato suscritoendesarrollodelartículo355delaConstituciónPolíticayelDecreto092de2017 no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas. El artículo 1498 del Código Civil Colombiano dispone que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a darohacerunacosaquesemiracomoequivalentealoquelaotrapartedebedar o hacer a su vez. Los contratos suscritos en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no son este tipo, puesto que la Entidad Estatal no adquiere bienes o servicios ni encarga la ejecución de una obra de acuerdo con sus precisas instrucciones. En este caso la Entidad Estataldecidedesarrollar un programa o actividad del plan de desarrolloenbeneficiodelapoblación en general. LosProcesosde Contratación de las Entidades Estatales para adquirir bienes o servicios o para ejecutar obrasenlas cuales hay obligaciones recíprocas de las partes, están regidos por lanormativadel Sistema de Compra Pública(Ley80de1993,Ley1150de2007yDecreto1082de2015principalmente)y,deben ser el resultado de una selección objetiva. Por el contrario, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política no está encaminada a la adquisición de bienes, servicios o la ejecución de obras, en consecuencia, no puede ser

utilizada con ese propósito. La contratación que desarrollaelartículo355delaConstituciónPolíticaestá enfocada a la colaboración entre el Estado y las ESAL. Además, el Decreto 092 de 2017 establece que la contratación con ESAL procede cuando no haya instruccionesprecisasal contratista para cumplir con el objeto del contrato.Laexpresión “instrucciones precisas” no puede extenderse a las reglas generales que la Ley ha autorizado expedir a las autoridades administrativas. Las reglas generales de regulación de un sector o actividad contenidas en actos administrativosdecaráctergeneralnoconstituyeninstruccionesprecisasparaeldesarrollodeunproyecto concreto. El artículo 355 de la Constitución determina que el instrumento que contiene el mecanismo de cooperación del Gobierno y las ESAL es el contrato sin especificar una tipología. Las Entidades Página 6 de 9 Estatalescuentancon la autonomíaparaestructurarsurelacióncontractualconlasESALcontando como límite que su relación no sea para adquirir bienes, obras o servicios, es decir que no sea una relación conmutativa. Respetando ese límite, las Entidades Estatales pueden diseñar todo tipo de mecanismos contractuales que incentiven a la ESAL a obtener los objetivos del plan de desarrollo de manera innovadora y que incrementen la satisfacción y la calidad de vida de la población beneficiaria del contrato. d) Determinación de la reconocida idoneidad de la ESAL Elartículo355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 exigen que la entidad sinánimo de lucro que contrate con las Entidades Estatales en desarrollo de las normas citadas sea de reconocida idoneidad. La idoneidad consiste en la cualidad de ser adecuado o apropiado para cumplir un fin y esta

tienequeser reconocida. Es decir, la Constitución Política sólo autoriza acelebrarestetipode contratos con entidades que cuenten con un reconocimiento público manifiesto. El artículo 3 del Decreto 092 de 2017 señala la necesidad de que el objeto estatutario de la ESAL contenga el objeto del Proceso de Contratación y por tanto con el programa o actividad establecida en el plan de desarrollo. La Entidad Estatal debe tener en cuenta los atributos de la ESAL para hacer una valoración sobre su reconocida idoneidad. Paraelefectodebeconsiderarlossiguientesaspectosyfijarlosfundamentandosurelacióncon el objeto del Proceso de Contratación, su complejidad y la cantidad de recursos comprometidos por la Entidad Estatal. Los servidores públicos con ordenación del gasto tienen un nivel especial de responsabilidad en la utilización de los recursos económicos a su cargo. Por esa razón, las Entidades Estatales deben utilizar sus capacidades críticas y recopilar toda la información posible al momento de decidir sobre la ESAL que deciden financiar con recursos públicos.

3. Inhabilidades e Incompatibilidades para celebrar contratos estatales.

En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a lafaltadeaptitudoalacarenciadeunacualidad,calidadorequisitodelsujetoque lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertascategoríasdepersonasdelprocesode contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal. La inobservancia a este régimen es causal de nulidad del contrato celebrado. El carácter taxativo y restrictivo. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y eldelas correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardarelinterésgeneralinherenteen la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias las entidades públicas no pueden establecer, por ejemplo, en el pliego de condiciones Página 7 de 9 causales de inhabilidades e incompatibilidades no previstas en la Constitución o en la ley, pues su estipulación produciría su ineficacia de pleno derecho cuya consecuencia jurídicaconsisteentenersepor no escrita. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública o una autoridad pública establezcan nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado. Propósito y consecuencias. Las consecuencias de las inhabilidades o incompatibilidades son: para el contratistacedero renunciar al contrato, paraelproponenterenunciaralaparticipaciónenelprocesoy a losderechossurgidosen el mismo yparaelmiembrodelconsorcioodelaunióntemporallacesióna un tercero. El propósito de proscribir la contratación con ciertas personas,enalgunoscasos,partedelabase

de que éstas tienen ventajas individuales que pueden llevar a la ruptura del equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes. CONCLUSIÓN En consonancia con lasprecisionesqueyaseplantearon,consideramosnecesariorecordarlomanifestado en el concepto anterior otorgado frente a la solicitud de similares pretensiones, en el sentido de reiterar queestá totalmente prohibido y es contrario a la ley lacelebracióndeuncontratodeunaentidad pública conunapersonaqueesteinhabilitadaparacontrataryejercerfuncionespúblicas,estaprohibiciónpersiste como lo manifestamos en el anterior concepto, así la contratación se perfeccione por un tercero con recursos públicos. En vista de todo lo anterior, se debe hacer mención, a que la prohibición o inhabilidad para el caso que nos ocupa es particularmente importante, en tal sentido, no le está dado al contratante desconocer la sancióndisciplinariavigenteencabezadelseñorFIGUEROAMOSQUERA,puesdelamaneraplanteada en la solicitud del concepto, claramente se señala que: “se estima que Asodeportes (Asociación Colombiana de Entrenadores Deportivos y profesionales de la Actividad Física) por lo cual el Ministerio del Deporte tendría que firmar un contrato de apoyo directo con ese organismo para entregarles el recurso para dicha contratación.” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Es decir, Asodeportes si recibiría recursos del estado -Ministerio del Deporte-, para cumplir un objetivo concreto en una modalidad deportiva, que es posible requiera de la asesoría deunapersonaexpeditaenestetema, por los conocimientos adquiridos durante su trayectoria deportiva que lo llevo a ser medallista olímpico

en 2012. Sin embargo, se encuentra incurso en una inhabilidad que, por razones primordialmente éticas, lo incapacita para poder ser parte deunarelacióncontractual,yaqueseestáncomprometiendorecursose intereses del estado. Finalmente, frente a la posibilidad de hacer la contratación del ex atleta Oscar Figueroa a través de Asodeportes, esta Oficina no puede interferir en la decisión de contratación de una entidad privada, sin ánimo de lucro y mucho menos externa. En los anteriores términos, se atiende lo planteado, no sin antes manifestarle que conforme a lo establecido artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 26 del Código Civil y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen alaOficinaJurídicadelMinisterio,nosonde Página 8 de 9 obligatorio cumplimiento o ejecución, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general para que el peticionario, conforme a lo expuesto, asuma su propia posición conforme al grado de análisis y conocimiento adquirido. [1]https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf [2] Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad – Colombia compra eficiente. [3] Lleras de la Fuente, Carlos; Arenas Campos, Carlos Adolfo; Hernández Becerra, Augusto; Charry

Urueña, Juan Manuel (1992) Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia. Páginas 586 y

587. Obra citada en la Sentencia C-324 de 2009 de 13 de mayo de 2009 de la Corte Constitucional,

Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez. Cordialmente, Maria Carmenza Valverde Pineda Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Anexos: (Sin anexos)

Elaboró: Leidy C. Castañeda

Revisó: Zeida Mireya Graciela Bohorquez Contretras / 04-06-2020 18:14

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