MINDEPORTE - Concepto 28 0005069 de octubre 26 de 2020

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: Cristina Bertoldo Mikan

Coodinadora GIT Deporte Rendimiento Convencional

De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA

Asunto: RAD.2020IE0004560.CONSULTA Cordial Saludo, Estando dentro del término establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Deporte se permite atender su petición bajo las siguientes consideraciones de acuerdo con las funciones establecidas en el Decreto 1670 de 2019.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Respecto de la situación planteada, se tiene lo siguiente: "La presente tiene como fin pedir su colaboración con respecto al contrato 125 de 2019cuyoobjetoes: “Apoyar al Comité Olímpico Colombiano en la preparación y preparación deportiva de atletas en el Ciclo Olímpico y proyección a los Juegos Olímpicos Tokio 2020”. Teniendo en cuenta la “ CLÁUSULA 6OBLIGACIONES DEL COMITÉ: (…)14. El Comité Olímpico Colombiano NO podrá legalizar el pago con recurso a miembros del comité ejecutivo del Comité Olímpico Colombiano”, sin embargo, se presentaron los Juegos Panamericanos 2019 en LimaPerú,en loscualesse solicitó el apoyo algunas personas del Comité ejecutivo del Comité Olímpico Colombiano que hicieron parte de la misión de los Juegos. Los apoyos son correspondientes a auxilios de marcha, tiquetes aéreos y alimentación. Cabe aclarar que de la misión hacen parte las personas que viajan para estar al tanto de toda la

delegación, en este de caso de Colombia, durante los Juegos Panamericanos que se realizaron en Lima 2019. Desde la supervisión no se ha aceptado estos documentos paralarespectivalegalización,entendiendoa que la obligación no hace diferenciación a qué tipo de recursos sean o cuales funciones estén Página 1 de 5 desarrollando; sin embargo, el Comité Olímpico Colombiano ha dado la explicación de que, la legalización seria válida ya que los apoyos brindados eran necesarios ya que ellos hacían parte de la misión de los Juegos Panamericanos 2019 y tenían que viajar. Que no están legalizando pagos de honorarios a esos miembros del Comité Ejecutivo. Por lo tanto, quisiera pedir la colaboración enqueserevisesi,desdeelpuntodevistajurídico,estosgastossepueden aceptar o no teniendo en cuenta lo que expresa el Comité Olímpico Colombiano."(Subrayado fuera de texto)

1. CONSIDERACIONES Previo a resolver su solicitud, es pertinente tener en cuenta que de acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las Entidades Estatales están obligadas a vigilar la correctaejecucióndelobjetocontratadoyaprotegertantolosderechosdelapropiaEntidadcomolos del contratistay tercerosquepuedanverseafectadosporlaejecucióndelcontrato.Estavigilanciatiene como objetivo proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual y debe ejercerse a través de un supervisor o interventor según corresponda.

De otro lado, respecto del ejercicio de la supervisión resulta necesario contextualizar esta función, así

como precisar sus funciones y responsabilidades, así: La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la entidad respecto del contratista y contemplados enelartículo4delaLey80 de 1993, entre los cuales se contempla, entre otros: “ARTÍCULO 4º. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1°. Exigirán delcontratistalaejecuciónidóneayoportunadelobjetocontratado.Igualexigenciapodrán hacer al garante. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Así mismo, en relación con el ejercicio de la supervisión, es preciso señalar, que el Manual de Supervisión e Interventoría de la entidad publicado en ISOLUCION, tiene dentro de sus objetivos, brindar herramientas para el ejercicio de la función de Supervisión y/o Interventoría, en los aspectos técnicos, económicos, administrativos y jurídicos, los cuales deben tenerse en cuenta en las etapas contractual y poscontractual. Asu vez contempla el alcance contractual,iniciandoconlanotificacióndeladesignaciónde supervisión y finaliza con la liquidación del contrato. En relación con la supervisión, el manual en el ítem correspondiente al desarrollo de sus actividades, en su inciso primero, numeral 4.2. señala: LA SUPERVISIÓN. "La función de supervisiónestarásometidaalosprincipiosgeneralesdebuenafe,igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y

Página 2 de 5 transparencia. Se ejercerá con plena autonomía pero en totalcoordinaciónconelOrdenadordelGasto, elGrupo Interno de Contratación y elGrupoInternodeTrabajodeGestiónFinancieray Presupuestal." (Subrayado fuera de texto) En este mismo sentido, el citado manual en lo que tiene que ver con las actividades relacionadas con la ejecución del objeto contractual en los incisos 3, 4 y 6 del numeral 4.8.2. señala:

ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA EJECUCIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL.

Inciso 3o. " Cuando el supervisor tenga dudas sobre los términos de ejecución del contrato o lo considere necesario para garantizar su normal ejecución, deberá solicitar al Grupo Interno de Contratación el apoyo jurídico necesario. Así mismo, el supervisor deberá resolver todas las consultas que realice el contratista y hacer las observaciones que estime convenientes." Inciso 4o. " Cuando el supervisor manifieste su desacuerdo con la ejecución y desarrollo de las obligaciones pactadas en el contrato, oconlosactos,documentosocircunstanciasexaminadas,deberásinexcepción, formulartodos los reparosporescritoalcontratista,cooperanteoasociado,concopiaalOrdenador del Gasto y al Coordinador del Grupo Interno de Contratación. Dichas objeciones deberán ser motivadas, fundadas en hechos, circunstancias y normas en las que se apoye, incluyendo las recomendaciones que considere necesarias y oportunas para la normal ejecución del contrato." Inciso 6o. " Cuando se aprecien graves irregularidades e incumplimientos en la ejecución de un contrato que amenacen su paralización, es obligación de los supervisores informar por escrito dentro de los tres (3)

días hábiles siguientes a la ocurrencia de los hechos, a la Secretaría General y al Coordinador del Grupo Interno de Contratación. Igualmente, el supervisor deberá constatar, a la fecha de vencimiento del contrato o convenio, que éste se cumplió en su totalidad. Si llegare a tenerdudassobrelaejecución del mismo, no podrá expedir el certificado de cumplimiento final, hasta tanto se tenga certeza de su cumplimiento. " ( Subrayado fuera de texto) Así mismo, en lo relacionado con las actividades de supervisión, incisos 2, 3, 4 del numeral 4.8.4, dispone:

ACTIVIDADESDE SUPERVISIÓN RELACIONADAS CON LA CALIDAD DE LOSBIENES Y

SERVICIOS CONTRATADOS.

Inciso 2o. " El supervisor y/o Interventor, para verificar que los bienes suministrados y los servicios prestados cumplan con las especificaciones y condiciones solicitadas podrá realizar inspecciones y controles de calidad." Página 3 de 5 Inciso 3o " Cuando se presenten dudas en relación con los estándares de cumplimiento de las condiciones y especificacionestécnicas preestablecidasenelcontrato,elsupervisory/ointerventordeberá formularlas por escrito, a la dependencia solicitante del bien o servicio. La dependencia solicitante del bien o servicio deberá, dentro de un plazo razonable, aclarar por escrito al supervisor y/o interventor la situación planteada. Si al supervisor y/o interventor le persiste la duda, deberá informar, en el menor tiempo posible, al Ordenador del Gasto para que se tomen las decisiones a que haya lugar." Inciso 4o. " El supervisor y/o interventor se abstendrá de expedir recibo a satisfacción silos bienes entregados o

los servicios prestados no corresponden a las calidades y especificaciones técnicas exigidas.” (Subrayado fuera de texto)

III. CONCLUSIONES Enconsideración al planteamiento de su consulta y en aras al entendimientodelasatribuciones, alcance de la normatividad implicada y la etapa contractual a la que se alude, entre otros aspectos, es necesario precisar que se entiende por la viabilidad jurídica, y por tanto, de manera general se deja enclaroqueel concepto etimológicamenteentrañalacualidaddeviable,esdecir,elrespaldolegalparallevaracabouna accióndeterminada dentro de un contexto específico, lo cual implica garantíasquefacultano posibilitan la actuación a desplegar ya sea en el orden público y/o privado.

Dentro de este contexto, se ha de partir que la consulta elevada versa sobre una situación que se suscita dentro de una de las etapas de la ejecución que integran un proceso de naturaleza contractual, en tal sentido, ydeconformidadconloseñaladoenelnumeral3.2.3.2.2.delManualdeContrataciónvigentede laEntidad,los asuntos de naturaleza contractual deberán ser analizados y apoyados por parte del Grupo Interno de Contratación. Enesteorden de ideas, y teniendo encuentalanaturalezadelasuntoyqueserefiereala viabilidad para el pago de unos gastos que se están pasando por parte del Comité Olímpico Colombiano, al Supervisor para su correspondiente legalización, tal como se desprende de la consulta es claro que en la ejecución del contrato se comprometieron unos recursos: ”enlos cuales se solicitó elapoyoalgunaspersonas del Comité ejecutivo delComitéOlímpicoColombianoquehicieronpartedelamisióndelosJuegosdurante

los Juegos Panamericanos que se realizaron en Lima 2019. Los apoyos son correspondientes a auxilios de marcha,tiquetesaéreosyalimentación.”, estaOficinaAsesoraJurídica,consideraimportante precisar que el Supervisor del Contrato, es quien debe efectuar el juicio valorativo correspondiente para determinar si cada una de las situaciones expuestas y/o la relación de ítems que se pasan para su cobro, corresponde a las actividades y especificaciones técnicas y obligaciones descritas en el contrato. En tal sentido, es el Supervisor el único llamado y facultado, a revisar los documentos necesarios para autorizarlospagosal contrato,recibirasatisfacciónlosbienesoserviciosobjetodelmismo, documentar lospagosyajustesquesehaganalcontratoycontrolarelbalancepresupuestaldelcontratoparaefecto de aprobar los pagos. Así mismo es obligación de éste, verificar que las actividades adicionales que impliquen aumento del valor o modificación del objeto del contrato cuenten con autorización y se encuentren justificados técnica, presupuestal y jurídicamente; esto de conformidad con el deber de Página 4 de 5 vigilancia y seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del cumplimiento del objeto del contrato, que es un ejercicio de la Supervisión, tal como lo dispone el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Teniendo en cuenta las consideraciones antes anotadas en relación con el tema en comento, es dable concluirparaestaOficina,quelasdudasquetengaelSupervisordelcontratoenrelaciónconlos términos de ejecución del contrato o lo que este considere necesario para garantizar su normal ejecución, en

especial lo que tiene que ver con la legalización del pago de honorarios a los miembros del Comité Ejecutivo, consideramos oportuno elevar la consulta correspondiente al GIT de Contratación, pues es estadependencia, en el marcodesuscompetenciasdeordencontractual,lallamadaaorientaren relación con los temas inherentes a este asunto. De otro lado, y por último conviene destacar que el Manual de Supervisión del Ministerio del Deporte, aprobado y publicado en la plataforma Isolucion, tiene como objetivo brindar herramientas para el ejercicio de la función de Supervisión y/o Interventoría por parte de la entidad, en aspectos técnicos, económicos, administrativos y jurídicos, los cuales deben tenerse en cuenta en las etapas contractual y poscontractual. En los anteriores términos, se da respuesta al tema objeto de consulta, no sin antes manifestarle que conforme a lo establecido artículo 28 de laLey1437de2011CódigodeProcedimientoAdministrativoy deloContenciosoAdministrativo,modificadoporelartículo1delaLey1755de2015,elartículo230 de laConstituciónPolítica, el artículo 26 del CódigoCivilylaLey153de1887,losconceptosson criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen a la Oficina Jurídica del Ministerio del Deporte, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, motivo por el cual, las apreciaciones y argumentosquefundan la respuesta únicamentesirvenparadarunailustracióndecaráctergeneralcon el propósito que el peticionario asuma su propia posición conforme al grado de análisis y conocimiento adquirido. Atentamente, Rodrigo Suarez Giraldo

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

Elaboró: Carlos Andrade C.

Revisó: Zeida Mireya Graciela Bohorquez Contretras / 23-10-2020 15:53

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