MINDEPORTE - Concepto 39 0004948 8 de septiembre de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: PIEDAD CACAIS LUNA

COORDINADORA GIT DESARROLLO PSICOSOCIAL

De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA

Asunto: CONCEPTO JURIDICO RESPUESTA Radicado: 2021IE0004948

Respetada Piedad, Respecto al memorando con radicado: 2021IE0004948, en respuesta a los diferentes cuestionamientos formulados se procede en los siguientes términos: HECHO 1. (…)“El centro de servicios en Psicología de la Universidad de Ibagué, manifiesta la intención de vincularsecomoaliado estratégico del Grupo de DesarrolloPsicosocialdelMinisteriodelDeportey de esta manera poder realizar el fortalecimiento del sistema familiar de los deportistas vinculados a los programas Atleta Excelencia y Gloria del Deporte a nivel nacional por medio de talleres dirigidos de manera remotaalospracticantesdeúltimoañodePsicologíayqueseencuentranenlosConsultoriosde Psicología. Es importante resaltar que por ocasión alacontingenciaocasionadaporelCovid-19,laUniversidadde Ibagué, ha venido realizando sus labores de manera remota, así las cosas, de continuar en la misma modalidad los talleres se podrán orientar una vez por mes a partir de agosto y por el mes semestre académico 2021B de forma remota. Iniciado el trabajo en modalidad presencial se podrán vincular los deportistas que se encuentren en la ciudad de Ibagué donde se encuentran las instalaciones de la Universidad. La aprobación y suscripción del convenio marco, dará lugar a la gestión de convenios específicos de cooperación,que permitan fortalecer ydefiniraspectosyestablecerlasobligacionesdelas contrapartes

para el desarrollo exitoso de esta alianza.” (…) Hecho No 2. (…)“Pbro. Gustavo Mandez paredes, mayordeedadyvecinodePiedecuesta,identificadoconcédulade Página 1 de 8 ciudadanía No 91.350.636 de Piedecuesta (Santander), en calidad de Rector Seccional y en representación de la IPS INSTITUTODE FAMILIA Y VIDA de la UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA, Seccional Bucaramanga, Universidad privada de utilidad común, sin ánimo de lucro, con Personería Jurídica reconocida mediante la Bolivariana Seccional Bucaramanga, Universidad privada de utilidad común, sin ánimo de lucro, con personería Jurídica reconocida mediante la Resolución No 48. Del 22 de febrero de 1937 expedida por el Ministerio de Gobierno y aprobada la creación de la seccional mediante Acuerdo No 083 del 12 de julio de 1990, expedidoporelICFES,con NIT 890 902922-6 me dirijo a usted a fin de manifestarle la intención de firmar suscribir convenio de cooperación interinstitucional con el MINISTERIO DEL DEPORTE. El objeto del convenio que se pretende suscribir tiene como fin formar parte de los aliadosestratégicos del Ministerio de Deporte, para que a través de nuestra IPS Instituto de Familia y Vida de la Universidad Pontificia Bolivariana Seccional Bucaramanga, se ofrezca atención a losdeportistasdelos programas “Atleta excelencia”, “Talentos y Glorias del Deporte” que pertenezcan a los estratos socioeconómicos 1,2 y 3 específicamente con relación a las necesidades sentidas que se puedan

presentar en sus dinámicas familiares. El aporte del Ministerio del Deporte en la ejecución del convenio que se tiene intención de suscribir consistiría en la realización de las capacitaciones a los deportistas de la Universidad Pontifica Bolivariana (docentes y estudiantes) en los temas de su competencia a fin de que, de esta manera se potencialicen sus habilidades y destrezas en el contexto deportivo en el que están inmersos. Vale la pena resaltar la amplia experiencia que cuenta el Instituto de familia y vida enelmejoramiento de la calidad de vida de las familias de la región puesto que a partir de la academia y teniendo como base los principios cristianos pilares de la Universidad, por medio de trabajos investigación con profesionales de diversas áreas, se generan planes de acción que permiten mitigar los impactos negativos que puedan presentarse en el desarrollo familiar identificado las condiciones personales, culturales y socioeconómicas de las familias. Lo anterior demuestra la pertinencia de la suscripción del convenio y el favorecimiento que se podría generar a los integrantes de los programas a los que se haría extensiva la atención y orientación pedagógica que realiza la IPS por medio de los servicios que presta y que enunciamos a continuación: Consulta Psicológica Terapia y orientación familiar Así mismo, desde la IPS se promueven programas de orientación familiar a través de diferentes actividades tales como: Encuentros familiares a través de talleres reflexivos y conversatorios. Campañas de promoción y prevención en temas como: cuidado de la vida familiar, consumo, de SPA, educación para la afectividad, manejo del tiempo libre, pautas de crianza, entre otros. Conferencias y talleres para parejas: introducción a la vida matrimonial, relaciones de pareja,

superación de crisis, entre otros. En caso de ser aceptada la intención de la Universidad en el sentido de realizar una alianza estratégica, está se formalizará a través del respectivo convenio para lo cual nos acogemos a figura recomendada por el Ministerio de Deportes dada su naturaleza pública. En dicho convenio se pactarán aspectos como los siguientes, entre otros: Obligaciones conjuntas y para una de las partes. Página 2 de 8 Propiedad intelectual (derechos patrimoniales y morales) Causales de terminación. Información confidencial de las partesEsperamos una positiva respuesta sobre la intención uy quedamos atentos al establecimiento de buenas voluntades entre el Ministerio del Deporte y la IPS Instituto de familia y vida. Se hace notar que La IPS INSTITUTO DE FAMILIA Y VIDA de la UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA Seccional Bucaramanga, Universidad privada de utilidad común, sin ánimo de lucro,con PersoneríajurídicareconocidamediantelaResoluciónNo48del22defebrerode 1937 expedida por el Ministerio de Gobierno y aprobada la creación de la seccional medianteacuerdo No 083 del 12 de julio de 1990 expedido por el ICFES, con NIT 890 902 922-6” (…) Al respecto, se efectúa la siguiente consulta: 1.- Se conceptúe sobre lo allí establecido y por ende se pronuncie sobre la viabilidad o no de la vinculación como aliados estratégicos de las entidades descritas con el Ministerio de Deporte. De conformidad con la primera solicitud, se emitirá concepto sobre la viabilidad de cada uno de los

hechos manifestados: Al HECHO 1: Se procede a manifestar frente a la primera solicitud allegada a la presente entidad, por parte de Universidad de Ibagué, lo siguiente: Es viable suscribir un convenio marco de cooperación interinstitucional con el Centro de Servicios en Psicología de la Universidad de Ibagué, cuyo objeto sería: Realizar el fortalecimiento del sistema familiar de los deportistas vinculados a los programas Atletas Excelencia y Gloria del Deporte a nivel nacional por medio de talleres dirigidos de manera remota por los practicantes de último año de Psicología, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que el convenio marco y los que de él se deriven sean a ($0) pesos, teniendo en cuenta la información suministrada a esta oficina, eneltextoremitidoatravésdelaquesenosindicóqueno podrá ni existirá ninguna clase de remuneración dineraria para ninguna de las partes.

2. Queteniendo en cuenta que un convenio se diferencia de un contratoencuantoaqueenel mismo se encuentran objetivos comunes y no intereses mutuos, deben plasmarse de manera detallada los aportes que no generen emolumentos ni gastos adicionales para los dos partes en el cuerpo del convenio marco de cooperación interinstitucional.

3. Que sea allegada por parte de la entidad sin ánimo de lucro: el acto de creación de la entidad sin ánimo de lucro, acta de posesión del representante legal con acta de nombramiento, identificación del representante legal, propuesta en la que se indique el objeto, el plazo, los aportes que no generan emolumentos, la planeación de cómo se desarrollaría el objeto a convenir.

AL HECHO 2: Se resaltafrentealasolicitudallegadaporUniversidadPontificiaBolivariana-Seccional

Bucaramanga lo siguiente: Es viable suscribir un convenio de cooperación interinstitucional con la IPS Instituto de Familia y Vida Página 3 de 8 de la Universidad Pontificia Bolivariana Seccional Bucaramanga cuyo objeto podría ser: Ofrecer atención a los deportistas de los programas “Atleta excelencia” y “talentos y glorias del deporte” específicamente con relación a las necesidades sentidas que se puedan presentar en sus dinámicas familiares”, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Queelconvenio a suscribir seaa($0)pesos,teniendoencuentalainformaciónsuministradaa esta oficina, en el texto remitido a través de la que se nos indica que no podrániexistiráningunaclase de remuneración dineraria para ninguna de las partes.

2. Queteniendo en cuenta que un convenio se diferencia de un contratoencuantoaqueenel mismo se encuentran objetivos comunes y no intereses mutuos, deben plasmarse de manera detallada los aportes que no generen emolumentos ni gastos adicionales para los dos partes en el cuerpo del convenio de cooperación interinstitucional.

3. Que sea allegada por parte de la entidad sin ánimo de lucro: el acto de creación de la entidad sin ánimo de lucro, acta de posesión del representante legal con acta de nombramiento, identificación del representante legal, propuesta en la que se indique el objeto, el plazo, los aportes que no generan emolumentos, la planeación de cómo se desarrollaría el objeto a convenir.

4. Que en razóna que el mismo es un convenio a cero (0$) pesos, no habría razón para que solo se

efectúe una sectorización y que solo pueda dirigirse el fortalecimiento a los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3.

5. Que en la parte final se indica que se establecerán obligaciones conjuntas a lo que la presente oficina manifiesta, que no deberían pactarse obligaciones en razón a que no esuncontratosinoun convenio y por ende deben proyectarse aportes y compromisos a adquirir.

6. Que en la parte final de lo solicitado por la Universidad se indica propiedad intelectual (Derechos patrimoniales y morales), a lo cual se indica que por la naturaleza del convenio de cooperación lo anterior no sería procedente.

7. Queasímismo, debe indicarse laformaenlaquesedesarrollanlasconsultas,terapias, encuentros, conferencias, campañas, pues no es claro en el documento enviado por parte de la Universidad.

De igual manera, deberá tenerse en cuenta que, para la suscripción de los convenios manifestados, la entidad no deberá pasar por alto, que con las garantías electorales y dadoqueestoseríaunacontratación directa en virtud de lo dispuesto en el art 33 de la Ley 996 de 2005: (…)Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, loscontratosdecréditopúblico,los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de

comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias (…). Seencontraría prohibida la contratacióndirectaenvigenciadelosefectosdelartículo33delaley996 de 2005,es decir por el termino decuatro(4)mesesantesdelaseleccionespresidencialesdelaño2022, por lo tanto, sería procedente que si se conviene la suscripción del convenio estos sean por fuera de los términos señalados anteriormente. Página 4 de 8 2.- Se establezca la conveniencia o no conveniencia de la intención manifestada por las instituciones mencionada para con el Ministerio del Deporte. La conveniencia de los anteriores convenios de cooperación interinstitucionales residen en el apoyo mutuoque pueda existir entre las partes, en determinar si es beneficioso para la entidad recibir este tipo de apoyo al ciclo familar de “atletas excelencias” y “Talentos y Glorias del Deporte”. Es así que, la presente oficina teniendo en cuenta el oficio remitido en donde se indica “el contenido programáticopropuesto y previamenteescuchadoporelGrupodeDesarrolloPsicosocialdel Ministerio delDeporte, se ajusta a los objetivos yfortalecimientodelsistemafamiliardelosdeportistas vinculados a los programas Atleta Excelencia y Gloria del Deporte a nivel nacional” y revisado lo pretendido por parte de las entidades sin ánimo de lucro, se considera conveniente, no si antes tener en cuenta las condiciones establecidas en el numeral 1 de este concepto, dado que lo anterior generaría cumplimiento de los objetivos misionales de la entidad y apoyo al fortalecimiento del sistema familiar de los

deportistas. 3.- Así como la forma y términos de vinculación más recomendada y/o convenienteparalaspartesen el caso que llegase a aplicar. En los puntos anteriores se determinó que la naturaleza de la relación bilateral sería la de CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL, sin embargo, deben sustentarse los motivos por los cuales se determina esta como figura que sería posible adelantar: Para iniciar, debe indicarse que en Colombia la regulación existente para tramitar convenios de asociación entre entidades estatales y entidades sin ánimo de lucro se encuentra desarrollada en el Decreto092 de 2017, el cual tiene su origen en la necesidad de continuar con el apoyo delas Entidades Estatales a actividades benéficas en el nuevo marco constitucional sin auxilios parlamentarios y que hayan mecanismos de verificación del destino de los recursos entregados por el Estado para el efecto. Encuanto al ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 esimportanteresaltarquecuandola Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, producto o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una entidad sin ánimo de lucro, el régimen a aplicar será el contenido en las Leyes 80 de 1993,y1150 de 2007, y no el del Decreto 092 de 2017, esto significando, que no es la naturaleza de la entidad sin ánimo la que determina la contratación sino el objeto a desarrollar. Ahorabien,enrazónaquenosenecesitadeunbienounservicioexigible,volveremosalDecreto092de 2007, con la finalidad de revisar los elementos de la determinación de la figura procedente para los

hechos aquí descritos, para lo cual es importante tener en cuenta las dos las formas de aplicación del decreto 092 de 2017 las cuales son: Página 5 de 8 i) Un proceso competitivo - es decirun proceso en el cual se encuentren los principiosfundantesdela contratación estatal entre otros el debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, transparencia, publicidad, lo cual se encuentra estipulado en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017: (…)Artículo 4. Proceso competitivo de seleccióncuandoexistemásdeunaentidadsinánimodelucrode reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionarlaentidadánimodelucrocontratista,cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más una Entidad ánimo de lucro. En el proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo lucro dereconocidaidoneidadpresentenalaEntidadEstatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la entidad estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto. LasEntidadesEstatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo

cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos (…). Eneltextonormativo del Decreto 092 de 2017, se determinó que no existiría laobligaciónde adelantar proceso competitivo cuando correspondiera a diversas actividades en las que se encontró Deportivas,(lo cual es diferente a lo pretendido con lo solicitado dado que es apoyo psicosocial sinembargosedejala observación), ahora bien, estas excepciones subrayadas fueron suspendidas provisionalmente por el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso AdministrativoSección Tercera MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera el 6 deagostode2019enrazónqueseconsideróqueconesadisposiciónsevulnerael principio de igualdad, por establecer un privilegio para determinadas personas jurídicas o naturales que ejecutaran únicamente las actividades allí previstas, contratándolas sin realizar un procesocompetitivoy porlo tanto, lacontrataciónparalaejecucióndeactividadesyprogramasdeinteréspúblicotambién debe realizarse a través de un proceso competitivo para escoger a la entidad sin ánimo de lucro. La segunda forma de proceder bajo el Decreto 092 de 2017 es: ii) No adelantar proceso competitivo: Cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dineroenun porcentaje no inferioral30%delvalordelconvenio,seprescindirádelproceso competitivo permitiendo la contratación directa: (…)Articulo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucrocumpliractividadespropiasdelas

Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebrenentidadesprivadassinánimodelucrode reconocidaidoneidad y Entidades Estatales paraeldesarrolloconjuntodeactividadesrelacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna laLeyalosquehacereferenciaelartículo96delaLey 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa Página 6 de 8 recursos en dinero para la ejecución de esas actividades enunaproporciónnoinferioral30%delvalor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden serpropiosode cooperación internacional. Si hay más de una entidad privada sin ánimo lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero paraeldesarrolloconjuntodeactividadesrelacionadasconloscometidosyfuncionesasignadaspor Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. Estos convenios de asociaciónsondistintosaloscontratosalosquehacereferenciaelartículo2yestán regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 Y los artículos 5, 6, 7 Y 8 del presente Decreto (…). Esdecir, analizadas lasdosformascontempladasatravésdelDecreto092de2017,paracontratarcon las entidadessin ánimo de lucro y teniendo en cuenta que la finalidad de esta disposición esladeabolir los auxilios parlamentarios, pero dejar a salvo el apoyo estatal, que quienes las desarrollen sean idóneos y

haya mecanismos de verificación del destino de los recursos entregados por el Estado, es claro que su aplicación se hace inmediata cuando existe rubro estatal a comprometer, es así que cuando no existe cuantía,o no existen emolumentos dinerarios entre las partes para el desarrollo del objeto, no podremos hablar de Decreto 092 de 2007 y en razón a que no hay regulación precisa en nuestroordenamientoque regule este tipo de convenios, se hace indispensable traer al presente concepto el artículo 355 de la Constitución Política en el cual se indica: “Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrádecretarauxiliosodonaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Elanteriorartículo constitucional permite efectuar la contratación con personas del derechoprivado, así mismo, para poder determinar la figura, se hace indispensable revisar lo indicado por Colombia compra eficiente en su “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” en la cual acertadamente predica: “El artículo 355 de la Constitución determina que el instrumento que contiene el mecanismo de cooperación del Gobierno y las ESAL es el contrato sin especificar una tipología. Las Entidades Estatales cuentan con la autonomía para estructurar su relación contractual con las ESAL contando como límite que su relación no sea para adquirir bienes, obras o servicios, es decir que no sea una

relación conmutativa. Respetando ese límite, las Entidades Estatales pueden diseñar todo tipo de mecanismos contractuales que incentiven a la ESAL a obtener los objetivos del plan de desarrollo de manera innovadora y que incrementen la satisfacción y la calidad de vida de la población beneficiaria del contrato”. (Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Colombia Compra eficiente). Por lo tanto y para concluir, se indicaque,enmediodeesalibertaddemecanismoscontractualesconque cuenta la entidad paraprocederycuando lopretendidoescontratarconunapersonasinánimodelucroy elmontodelmismo es cero ($0) pesos, se recomendaría tramitar un CONVENIODE COOPERACIÓN Página 7 de 8 INTERINSTITUCIONALentrela entidad estatal y la entidad sin ánimo de lucro, siempre y cuando los mismosse ajusten a los objetivos y el fortalecimiento al sistema familiar de los deportistasvinculados a los programas Atleta Excelencia y Gloria del Deporte. En los anteriores términos, damos respuesta a su solicitud y estaremos prestos a cualquier inquietud adicional en el marco de las competencias de la Oficina Asesora Jurídica, recordando que la presente respuestatiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliardeinterpretación, de conformidad con lo establecidoenelartículo26delCódigoCivilyelartículo28delaLey1437de2011 sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

DIANA FERNANDA CANDIA ANGEL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Deisy C Martínez - Abogada Contratista OAJ

Revisó: DIANA FERNANDA CANDIA ANGEL / 08-09-2021 18:37

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