MINDEPORTE - Concepto 4 0001116 respuesta concento 16 de febrero pdf

MEMORANDO

Código Dependencia

PARA: EDGAR MUÑOZ DAVID

Cargo: Profesional Especializado DE: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA ASUNTO: Concepto sobre viabilidad conciliación del contrato CIT-719 de 2020

Respetado Ingeniero Edgar, LaOficinaAsesoraJurídicadelMinisteriodelDeporte,procedearespondersusinquietudesrespectoa “emi tir concepto respecto de la viabilidad de efectuar conciliación con el Contratista y reconocer estos pagos, toda vez que el contratista informa que se ha visto afectado por la no ejecución del contrato de interventoría” Para dar una respuesta motivada a su solicitud se procede a exponer el fundamento jurídico y doctrinal pertinente así:

1. Contrato de interventoría El Decreto 2090 de 1989 “Por el cual se aprueba el Reglamento de Honorarios para los Trabajos de Arquitectura” define a la interventoría como “el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción. El Interventor es el representante de la entidad contratante durante todas las etapas del proyecto: planos, etapa previa, ejecución y liquidación.” El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la AdministraciónPública” establece que dentro de los contratos de consultoría seencuentran“losque tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.”

En el mismo sentido, la Ley 1474 de 2011[1], Estatuto Anticorrupción, determinó en su artículo 83 que la supervisión e interventoría contractual se establecían en dicha ley “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la Página 1 de 6 actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.” En cuanto a la interventoría, se indicó en dicha disposición que la misma “consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o laextensióndelmismolojustifiquen.Noobstante,loanteriorcuandola entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. (…) El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. PARÁGRAFO 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría,teniendoencuentalacapacidad de la entidad para asumir o nolarespectivasupervisiónenloscontratosdeobraaqueserefiereelartículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidaddeselección,sepronunciaránsobrelanecesidaddecontarcon

interventoría.” Por su parte el Consejo de Estado ha indicado que “parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras, pero no que elabore presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente, en el caso sometido al análisis de la Sala, hubiera asumido esa obligación de manera expresa, dado que la autonomía de las partes –como fundamento básico de lacontratacióndeacuerdocon los artículos 1602 del Código Civil y 32delaLey80de1993,entreotros– permitequelosparticularesyel Estado acuerden libremente sus obligaciones y derechos, en tanto que con ello no se afecte el orden público.”[2] Así mismo, la exigencia de una interventoría en los contratosestataleshasidoestablecidaporelConsejode Estadocomo conforme al“deberqueellegisladorhaimpuestoalasentidadesenelnumeral1ºdel artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los mediosqueellaspuedenutilizarparaelcumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación (…)El actual estatuto de contratación estatal no define el contrato de interventoría ni lo regula directamente, como sí lo hacía el anterior Decreto-Ley 222 de 1983, el cual disponía, en su artículo 120, que la entidad pública contratante debía verificar “la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por mediode un interventor” que podía ser funcionario suyo o que podía contratar la interventoría con personas

naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadasy clasificadas como tales. Por su parte, elartículo121delantiguoestatuto,señalabaqueen los contratos se detallarían lasfuncionesquecorrespondíanalinterventor,entreellasladerevisarloslibrosde contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que consideraranecesaria. Y el artículo 123 ibídem, consagraba la responsabilidad del interventor –como hoy en día lo hace el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011-, estableciendoque además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedadopersonanatural que ejerciereunainterventoríaseríacivilmenteresponsabledelosperjuiciosoriginadosenelmaldesempeño de Página 2 de 6 sus funciones.”[3] La doctrina nacional ha indicado que los contratos de interventoría consisten “en el examen y fiscalización de la ejecución de un contrato, que puede ser de obra pública. Esta actividad se contrata con una persona independiente tanto de la entidad estatal como del contratista a quien se le va a ejercer la supervisión o fiscalización,quien “responderá por los hechos y omisiones que le fueran imputables”, en lo penal,civil y administrativo.”[4]

2. Las funciones de la Oficina Asesora Jurídica y del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio del Deporte El Decreto 1670 de 2019 “PorelcualseadoptalaestructurainternadelMinisteriodelDeporte” indicó en

suartículo 9° que las funciones de la Oficina Asesora Jurídicason,entreotras:“1.AsesoraralMinistroy a lasdemásdependenciasenlosasuntosjurídicosdecompetenciadelMinisterio.(…)8.Atenderyresolver las consultas y peticiones de carácter jurídico elevadas a la entidad sobre asuntos de competencia del Ministerio.” Por su parte, la Resolución 541 de 2020 “Por medio de la cual se emite el Reglamento yconformación del ComitédeConciliaciónyDefensaJudicialdelMinisteriodelDeporteyseadoptanotrasdisposiciones” esta blece en su artículo primero que “El Comité de Conciliación del Ministerio del Deporte, es una instancia administrativa que interviene como sededeestudio,análisisyformulacióndepolíticassobreprevencióndel dañoantijurídico ydefensadelosinteresesdelaEntidad.Enesteescenario,decidesobrelaprocedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, para evitar lesionar el patrimonio público, razón por la cual, la decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité, quienes actúan conforme a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, eficacia, economía, celeridad y legalidad.” Enelmismo sentido, el numeral6°delartículo6°delaResolución541de2020establececomofunción del

Comité de Conciliación “Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.” En cuanto a la recepción de los casos para estudio del Comité, regulada en el artículo 13 de la resolución señalada, se indica que “Todos los asuntos que deban ser presentados a consideración del Comité de Conciliación y Defensa Judicial se radicarán ante la Secretaría Técnica, dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo por parte del abogado asignado.” Para presentar los casos ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad se deben elaborar unasfichas técnicas, de conformidad con los parámetros establecidos en elartículo14delaResolución 541 de 2020, dentro de los que se destaca que las mismas deben tener “1. El expediente de la solicitud de Página 3 de 6 conciliación o del proceso, con el objeto de presentar al Comité de Conciliación y Defensa Judicial la realidad procesal más actualizada; 2. La ocurrencia o no de lacaducidaddelasaccionesoprescripciones delos derechos, analizando claramente los hechos acreditados en elexpediente,lasnormasinvolucradas y los pronunciamientos que respecto de casos similares hayan dictado la jurisprudencia y la doctrina; 3. La competencia del Comité de Conciliación y Defensa Judicial para resolver el asunto y si los hechos y

pretensionesanalizadas son, conforme a laley,transigibles,desistiblesy/oconciliables;4.Los argumentos técnicosy jurídicos aportados por eláreatécnicarespectivay/oporotrasentidades;5.Finalmente, deberá hacer una recomendación sustentada en el análisis del caso” (Subraya y negrilla no originales) DelalecturadelasobligacionesdelaOficinaAsesoraJurídicaydelComitédeConciliación,setieneque la Oficina Jurídica del Ministerio del Deporte no puede de manera autónoma y con la información que se remitió en su comunicación pronunciarse sobre la procedencia o no de una conciliación con la empresa Proyectistas Asociados S.A.S. en virtud de la aplicación de lacondiciónresolutoriadelcontratoCIT-719de 2020.

3. Funciones del Grupo Interno de Trabajo Contratación Mediante la Resolución 002359 de 03 de diciembre de2019“PorlacualseestablecenlosGrupos Internos deTrabajo del Ministerio del Deporte y se asignan sus funciones”, modificada por la Resolución 154 de 7 de febrero de 2020, se establecieron como funciones del GrupoInternodeTrabajodeContratación,“Por la cual se adiciona la Resolución 002359 de 03 de diciembre de 2019, enelsentidodeincluirlasfuncionesal Grupo Interno de Trabajo Programas y Proyectos Deportivos de la Dirección de Posicionamiento y

Liderazgo Deportivo” las siguientes:

1. BrindarasesoríayorientaciónalasdiferentesdependenciasdelMinisterioenmateriadecontratación;

2. Consolidar, apoyar en la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones de la vigencia en

curso del Ministerio, de acuerdo a los lineamientos establecidos por Colombia Compra Eficiente; 3. Brindar acompañamiento y orientación en las distintas etapas de los procesos contractuales; 4. Asistir, acompañar y orientar el desarrollo de las audiencias públicas que se realicen en el marco de los procesos públicos de selección; 5. Elaborar los convenios y contratos, aclaraciones, adiciones, prórrogas y demás actuaciones contractuales inherentes a la ejecución de los mismos que requieran las dependencias del Ministerio; 6. Prepararlos proyectosdeactoadministrativomedianteloscualesseinterpreten, modifiquen, terminen y liquiden unilateralmente los contratos celebrados por la entidad; 7. Coordinar el proceso sancionatorio contractual, declaratoria de incumplimiento, siniestros y demás actuaciones de similar naturaleza mediante los cuales se hacen efectivas indemnizaciones, sanciones pecuniarias, cláusulas penales,facultades excepcionales, y otrasaquehubieselugarendesarrollodeloscontratoscelebrados por la entidad; 8. Coordinar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños antijurídicos, que se presenten en desarrollo o con ocasión de los contratos celebrados; 9. Elaborar los informes en materia contractual que deben presentarse y en general aquellos que en esta materia le sean requeridosal Ministerio; 10. consolidar los términos de referencia de las contrataciones directas y los pliegos de condiciones para procesos públicos de selección, con la información que, sobre aspectos técnicos, financieros y de evaluación remitan las dependencias del Ministerio, con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función

administrativa: 11. Efectuar la evaluación jurídica de las propuestas que se presenten en los procesos contractuales; 12. Verificar el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento, legalización y Página 4 de 6 ejecución de los contratos y convenios del Ministerio; 13. Hacer la publicación de lo relacionado con la contratacióndelMinisterioenelSistemaElectrónicodeContrataciónPúblicayrealizarlosreportesaentes de control; 14. Atender las consultas y derechos de petición que en materia contractual formulen organismos de control entidades públicas y privadas; 15. Remitir oportunamente copia de los contratos y convenios celebrados por la entidad, a los interventores y supervisores para el cumplimiento de las funciones; 16. Custodiar y mantener sistematizado el archivodecontratosyconveniosdelMinisterio;17.L as demás que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo con las necesidades del Ministerioy con la naturaleza del Grupo.” (Subraya y negrilla no originales) De conformidad con las funciones que le fueron asignadas al Grupo Interno de Trabajo de Contratación, resultafundamentalconocerlaposicióndedichadependenciarespectoalasolicitudelevadapor Proyectistas Asociados S.A.S. Lo anterior, por cuanto las preguntas obedecen a asuntos propios de dicha oficina, al ser temas exclusivamente contractuales.

3. CONCLUSIONES.

Teniendo en cuenta lo señalado en este documento, el estudio delaposibilidaddeconciliarlasolicitudpara el reconocimiento de utilidad esperada reclamada por el contratista debido a la aplicación de la condición resolutoria dentro del contrato CIT-719 de 2020 la deberá hacer el Comité de Conciliación y Defensa

Judicial de la Entidad. Para que se pueda proceder a presentar el caso ante ese órgano, se requiere la documentación completa respecto al contrato de interventoría en cuestión, en dondeseevidencienlosargumentostécnicosyjurídicos que llevaron a decretar la resolución del contrato y la imposibilidad de poder ejecutarlo. Ahora bien, se considera fundamental también un pronunciamiento desde el GIT de Contratación en el marco delasfuncionesotorgadasmediantelayaseñaladaResolución002359de03dediciembrede2019,lo cual será de vital importancia para apoyar la decisión que adopte el Comité de Conciliación. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido por el artículo 26 del Código Civil y el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativosustituido por la Ley 1755 de 2015. Atentamente,

AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ

Cargo: Jefe Oficina Asesora Jurídica Página 5 de 6

[1] Porlacualsedictannormasorientadasafortalecerlosmecanismosdeprevención,investigaciónysancióndeactosdecorrupciónylaefectividaddelcontroldelagestión pública. [2]SentenciadelConsejodeEstado.SaladeloContenciosoAdministrativo.SecciónTercera.SubsecciónB.RadicaciónNo.25000-23-26-000-2000-00732-01(24266)de28 de febrero de 2013. M.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH [3]SentenciadelConsejodeEstado.SaladeloContenciosoAdministrativo.SecciónTercera.SubsecciónB.RadicaciónNo.25000-23-26-000-2001-02118-01(25199)de28

de febrero de 2013. M.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH [4]MATALLANACAMACHO,Ernesto.ManualdeContratacióndelaAdministraciónPública.3ªedición.EditorialUniversidadExternadodeColombia.Bogotá, 2013. Pág. 959.

Elaboró: Laura C. Bohórquez - Contratista

Revisó:

AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ

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