MINDEPORTE - Concepto 42 0005851 8 de septiembre de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: JOSE LEONARDO HINCAPIE GOMEZ

Director Posicionamiento y Liderazgo Deportivo De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA Asunto: Respuesta radicado 2021IE0005851 Respetado Jose Leonardo, Respecto al memorando con radicado: 2021IE0005851, del 25 de agosto de 2021, en respuesta a los diferentes cuestionamientos formulados se procede en los siguientes términos: 1. ¿Se tendrá o no en cuentaelconceptonovinculantedelacircularexternaúnicadelaagencia nacional de contratación en su numeral 15.4? En primera instancia, es importante desarrollar el siguiente interrogante, ¿Qué es la Ley de Garantías electorales?a lo queseresponde;eslareglamentaciónexpedidaconlafinalidaddedefinirelmarco legal dentrodelcualdebe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia delaRepúblicaydemáscargos de elección popular, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de Ley, de igual manera se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición. Esta normatividad se encuentra regulada por la Ley 996 de 2005 “Por la cual sereglamentalaelección de PresidentedelaRepública,deconformidadconelartículo152literalf)delaConstituciónPolíticade Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones” lacualfuereglamentadaporelDecretoNacional734de2012“Porelcualse reglamenta

el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, el cualfue derogado por el artículo 163del Decreto Nacional 1510 de 2013 “Porelcualsereglamenta el sistema de compras y contratación pública” y finalmente se encuentra su compilación en el Decreto 1082 de 2015 “pormediodel cual seexpideeldecretoúnicoreglamentariodelsectoradministrativo de planeación nacional". Es así, que, partiendo de la base normativa de las garantías electorales, para el caso que nos ocupa, se hace necesario remitirse a laLey996de2005,especialmenteporlodispuestoenelArtículo33enelcual se indica: Página 1 de 6 (…)Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, loscontratosdecréditopúblico,los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias (…). Entonces, se colige que se prohíbe la contratación directa por parte de todos los entes del Estado en vigencia de las restricciones que se generan en virtud de la ley de garantías electorales, lo que hace

indispensable revisar el calendario electoral año 2022 el cual fue emitido por la Registraduría Nacional delEstado Civil a través de Resolución 2098 del 12 de marzo de2021“Porelcualsefijael calendario electoral para las elecciones de Congreso de la República que serealizaránel13demarzode2022” el cual permitirá en virtud de las fechas allí establecidas, establecer las fechas en que se inician las restricciones para la contratación pública y las cuales deben ser tenidas en cuenta: 13 de noviembre 2021 Inicio de restricciones por elecciones al Congreso, que se llevarán a cabo el 13 de marzo de

2022. Queda prohibido realizar contratos o convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Se permite celebrar otro tipo de contratos mediante contratación directa. 29 de enero 2022 Inicio de restricciones por elecciones presidenciales. Queda prohibido celebrar contratos mediante contratación directa, salvo las excepciones de ley. Dentro de estas excepciones se encuentran las contrataciones directas para defensa y seguridad del Estado, crédito público, emergencias educativas, sanitarias o desastres, reconstrucción de vías e infraestructura y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

Lo anterior significa que durante este lapso no se pueden hacer contrataciones directas, por ejemplo para la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, como tampoco la celebración de contratos o convenios interadministrativos, entre otros. 13 de marzo 2022 En principio terminarían las restricciones de contratación de la Ley de Garantías para elecciones al Congreso (prohibición de celebrar contratos y convenios interadministrativos). Sin

embargo, la restricción continúa hasta que se elija Presidente de la República, en consideración a que también está contenida en las restricciones de contratación de la Ley de Garantías para la elección del primer mandatario. 29 de mayo 2022 Terminan las restricciones relacionadas con la elección presidencial. Si se define una segunda vuelta en la contienda por la presidencia, las restricciones se extenderán hasta el 19 de junio de 2022, fecha estimada para realizar los comicios. De lo anterior, se infiere que en las anteriores fechas se prohibirá a todos los entes del Estado la contratación directa en virtud de ley de garantías electorales y por ende surge el siguiente interrogante ¿En razón a que el Decreto 092 es un decreto autónomo y regulador de la contratación entre estado y entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2o del artículo 355 de la ConstituciónPolítica ycontienelineamientosdecontratacióndirecta,seleaplicanono,las prohibiciones Página 2 de 6 en virtud de garantías electorales? Al respecto, se hace menester indicar que el Decreto 092 de 2017 fue expedido en virtud de la autorizacióncontenida en el artículo 355 de la ConstituciónPolíticaysuaplicaciónestárestringidaa: (i) la contratación con ESAL para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivosplanesde desarrolloy(ii)lacontrataciónalacualporexpresadisposicióndellegisladorle es aplicable este régimen, como el caso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. El mencionado Decreto es aplicable a los contratos entre las Entidades Estatales del gobierno nacional,

departamental,distritalomunicipalyESALindependientementedeladenominaciónquelaspartesleden al acto jurídico y de la parte que tuvo la iniciativa de celebrarlo, el cual tiene correspondencia directa entre el objeto del contrato y el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo. Dentro del Decreto se regulan las formas de contratación entre el Estado y unESALyseestablecendos formas para desarrollar el proceso de suscripción: i) realizar un proceso competitivo - es decirun proceso en el cual se encuentren los principios fundantes de la contratación estatal entre otros el debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, transparencia, publicidad, lo cual se encuentra estipulado en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017: (…)Artículo 4. Proceso competitivo de seleccióncuandoexistemásdeunaentidadsinánimodelucrode reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionarlaentidadánimodelucrocontratista,cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más una Entidad ánimo de lucro. En el proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo lucro dereconocidaidoneidadpresentenalaEntidadEstatal

sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la entidad estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto. LasEntidadesEstatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuandoelobjetodelProcesodeContratacióncorrespondeaactividadesartísticas,culturales,deportivas y de promoción de diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollardeterminadasnaturaleso jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos (…). Esdecir, en primera medida insta a las entidades a realizar un proceso en el quecompitanlos oferentes, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el acápite subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso AdministrativoSección Tercera MP. Carlos Alberto ZambranoBarrerael6deagostode2019,enrazónqueseconsideróqueconesadisposiciónsevulnerael principio de igualdad, por establecer un privilegio para determinadas personas jurídicas o naturales que ejecutaran únicamente las actividades allí previstas, contratándolas sin realizar un procesocompetitivoy porlo tanto, lacontrataciónparalaejecucióndeactividadesyprogramasdeinteréspúblicotambién debe realizarse a través de un proceso competitivo para escoger a la entidad sin ánimo de lucro. Página 3 de 6 ii) No adelantar proceso competitivo: Cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dineroenunporcentaje no inferior al30%delvalordelconvenio,paralocualseprescindirádel proceso competitivo lo que claramente permite la contratación directa, lo anterior está contenido en el artículo 5

del Decreto 092 del 2021 (…)Articulo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucrocumpliractividadespropiasdelas Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebrenentidadesprivadassinánimodelucrode reconocidaidoneidad y Entidades Estatales paraeldesarrolloconjuntodeactividadesrelacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna laLeyalosquehacereferenciaelartículo96delaLey 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades enunaproporciónnoinferioral30%delvalor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden serpropiosode cooperación internacional. Si hay más de una entidad privada sin ánimo lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero paraeldesarrolloconjuntodeactividadesrelacionadasconloscometidosyfuncionesasignadaspor Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. Estos convenios de asociaciónsondistintosaloscontratosalosquehacereferenciaelartículo2yestán regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 Y los artículos 5, 6, 7 Y 8 del presente Decreto (…). Lo descrito permite evidenciar varios puntos; en primera medida se indica que la contratación con entidades sin ánimo de lucro sigue rigiéndose por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado y en segundo lugar que la aplicación de

restricciones en la contratación estatal se dirige cuando la contratación se realiza bajo la modalidad de contratación directa. Teniendo en cuenta lo conceptuado y volviendo a lo indicado por lacircularexternaúnicadelaAgencia Nacionalde Contratación en su numeral 15.4, se manifiesta que la presente entidad aplicará el concepto novinculante de Colombia Compra eficiente por las razones expuestas enesteescrito,nosinantes dejar las siguientes aclaraciones a cada punto dado que lo expuesto por la circular no permite vislumbrar las razones de fondo y por lo tanto para la presente entidad se aplicará bajo el siguiente entendido: Seentenderá que no existirá restricciones para la contratación desarrollada en virtud del Decreto 092 de 2017 cuando se realiza por proceso competitivo en razón a que se realiza el proceso en virtud de un proceso competitivo entre oferentes, sin embargo, existirá restricción para las contrataciones que se realicen a través de procesos no competitivos que se asimilan o son contratación directa tales como: i) actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que sólo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas; Aclarandoque, la restricción al anterior numeral no se entiende en virtud de la Ley de garantíassino en razón a que se encuentra suspendida su aplicación bajo las razones expuestas por la medida cautelar de suspensión provisional evocado por el Consejo de Estadopueselaltotribunalexpusofrenteaestepunto, que no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 92 de 2017. Página 4 de 6

1. Los convenios de asociación en los cuales una única entidad privada sin ánimo de lucro – ESAL comprometa en dinero una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio; En razón a que el aporte en dinero del 30% obliga a la entidad a contratar de manera directa, lo que se encuentra prohibido por el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. iii) En los contratos de colaboración en los que la Entidad Estatal en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar sólo puede ser realizado por una única Entidad sin ánimo de lucro.

Dado que siendo el único oferente en el mercado este debe ser contratado a través de modalidad de contratación directa lo cual está prohibido en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. En conclusión, se prohibirá en vigencia de las restricciones de la ley de garantías las contrataciones anteriormente señaladas, sin embargo, se determina que frente a los procesos que sean adelantados por procesocompetitivoen el marco delDecreto092de2017noleseránaplicableslasrestriccionespor Ley de Garantías. 2. ¿Se deben realizar modificaciones u otros Si, con los contratos esenciales del GIT de convencional? “Lo anterior entendiendo que GIT tiene un gran número de profesionalesestrechamente vinculados con las actividades diarias y que no pueden parar”. De conformidad con laanteriorsolicitud,semanifiestaqueatendiendoalodispuestoenLey996de2005 especialmente el inciso final del artículo 33 en el cual se indica: (…)Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la

elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, loscontratosdecréditopúblico,los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias (…). Se evidencia que durante el lapso estipulado por Registraduría Nacional del Estado Civil a en la Resolución2098 del 12demarzode2021“Porelcualsefijaelcalendarioelectoralparalas elecciones de Congreso de la República que se realizarán el 13 de marzo de 2022” y atendiendo a que la prohibición para este punto iniciará el 29 de enero 2022 significando que durante este lapso no se pueden hacer contrataciones directas, por ejemplo para la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, comotampocolacelebraciónde contratos o convenios interadministrativos, entre otros y teniendo en cuenta que la entidad no se encuentra exenta de la aplicación del mismo, en atención al al principio de planeación y evaluando las necesidades apremiantes de la entidad, se procederá arealizarlasrespectivasmodificacionesdeprórrogasyadiciones a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o en su defecto Página 5 de 6 suscribiendo los nuevos contratos de ser necesarios con anterioridad al 29 de enero de 2022.

En los anteriores términos, damos respuesta a su solicitud y estaremos prestos a cualquier inquietud adicional en el marco de las competencias de la Oficina Asesora Jurídica, recordando que la presente respuestatiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliardeinterpretación, de conformidad con lo establecidoenelartículo26delCódigoCivilyelartículo28delaLey1437de2011 sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Respetuosamente,

DIANA FERNANDA CANDIA ANGEL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Deisy C MartínezAbogada Contratista OAJ

Revisó: DIANA FERNANDA CANDIA ANGEL / 08-09-2021 08:00

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