MINDEPORTE - Concepto 44 de 1 de octubre de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia

PARA: MARTIN EMILIO RAMIREZ CARDONA

DIRECCION FOMENTO Y DESARROLLO

DE: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA

ASUNTO: CONSULTA CORREO ELECTRONICO SEPTIEMBRE 23 DE 2021.

Cordial Saludo, Estandodentro deltérminoestablecidoenelartículo14delCódigodeProcedimientoAdministrativoyde lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Deporte se permite atender la petición presentada por Norma Teresa Nieto Almanza del GIT Deporte Escolar, bajo las siguientes consideraciones de acuerdo con las funciones establecidas en el Decreto 1670 de 2019.

I PROBLEMA JURÍDICO.

Respecto de la situación planteada, se tiene lo siguiente: " De manera atenta solicito concepto jurídico con el fin poder tomar como supervisora la decisión correcta, teniendo en cuenta que no poseo los conocimientos jurídicos para la adecuada toma de decisiones frente al siguiente caso: El Ministerio del Deporte y el Instituto Departamental de Deporte y Recreación delQuindío– Indeportes Quindío, suscribieron el convenio interadministrativo COID-712-2020, con fecha de inicio 10 dejuniode 2020 y fecha de terminación 30 de diciembre de 2020. Se encuentra en reserva presupuestal el último pago, teniendo en cuenta quealafechadeterminación del convenio, teníanpendienteelenvíodesoportesdeejecución,entreotroslorelacionadoconlalíneas de inversión Dotación (equipo de trabajo y uniformes para los nna de las Escuelas Deportivas para

todos). Luego de solicitar en varias oportunidades la entrega de soportes de ejecución de la línea de inversión Dotación (equipo de trabajo y uniformes paralosnnadelasEscuelasDeportivasparatodos),elInstituto remite el 30 de julio de 2021, documentos que se relacionan a continuación:

1. CONTRATO DE COMPRAVENTA NO. 03 DE 2020, SUSCRITO CON OSCAR LEÓN ORTIZ, cuyo objeto es “COMPRAVENTA DE DOTACIÓN DEPORTIVA PARA LOS DIFERENTES PROGRAMAS QUE ADELANTA EL INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍOPágina 1 de 6

INDEPORTES QUINDIO, VIGENCIA 2020”,

a. Fecha de suscripción 23 de diciembre de 2020 b. Fecha de terminación 30 de diciembre de 2020

2. Acta de inicio 28 de diciembre de 2020

3. Acta de suspensión del contrato: 29 de diciembre de 2020

4. Acta de reinicio del contrato 6 de mayo de 2021

Al respecto, mediante correo del 6 de agosto de 2021, se recordó a Indeportes Quindíoqueelplazode ejecución del Convenio fue hasta el 30 de diciembre del 2020deacuerdoconelmodificatorioNo.1,por otra parte, se indicó que Indeportes QuindíonoinformóalMinisteriodelDeportesobrelasuspensióndel contrato de compraventaNo.03de2020derivadodelconvenio712/2020,enconsecuencia,elMinisterio del Deporte no desembolsará el aporte asignado a la línea Dotación (Uniformes Deportivos, Dotación

equipo de trabajo) debido a que la fecha presentada en el acta de reinicio estáporfueradelplazodela ejecución del convenio COID-712-2020. El 10 de septiembre de 2021, la Supervisora del Convenio por parte de Indeportes Quindío, mediante correo electrónico, informa “Respecto a esta situación, es importante manifestar que el contrato de compraventaNo.03de2020,elcualsesuscribiódentrodedichavigencia,ydioinicioel28dediciembre de 2020 fue incluido dentro de la figura de Reserva Presupuestal tal y como lo faculta la ley, lo cual quedo debidamente justificado desde lo técnico, administrativo y legal mediante la Resolución No. 197 del 30 de diciembre de 2020. En este orden de ideas es importante indicar que el instituto llevó a cabo todo el procedimiento administrativo conforme a las disposiciones legales y que permitieron que el cumplimiento del contrato se presentara a cabalidad; en este sentido es importante que el Ministerio realice eldesembolsoporelvalorde$40.901.000,yseprocedaentrelaspartes(MinisterioeIndeportes) a terminar el proceso en excelentes términos”. Por lo anterior, de manera atenta solicitoconceptojurídico,sielpago,quecorrespondealosaportesdel Ministerio del Deporte, es procedente o no, teniendo en cuenta que el contrato de compraventa No. 03 de 2020, se reinició y ejecutó en el mes de mayo de 2021 por fuera del tiempo de ejecución del convenio (30 de diciembre de 2020)." ( Subrayado fuera de texto) II CONSIDERACIONES De manera general, es necesario precisar, que la viabilidad jurídica es definida como el respaldo de la ley

para llevar a cabo una acción determinada de un modo correcto, es decir, que existen las garantías que permiten determinada práctica en un orden público y privado. Previo a resolver su solicitud, es pertinente tener en cuenta que de acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las Entidades Estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecucióndelobjetocontratado y a proteger tantolosderechosdelapropiaEntidadcomolosdel contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Esta vigilancia tiene como objetivo protegerla moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia deactosdecorrupciónytutelarla transparencia de la actividad contractual y debe ejercerse a través de un supervisor o interventor según corresponda. Deotrolado,respectodelejerciciodelasupervisiónresultanecesariocontextualizarestafunción,así como precisar sus funciones y responsabilidades, así: Lafuncióndesupervisióndelcontratoesunaactividadadministrativapropiadelaentidad,quesederivade los deberesdelaentidadrespectodelcontratistaycontempladosenelartículo4delaLey80de1993,entre los cuales se contempla, entre otros: “ARTÍCULO 4º. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Página 2 de 6 Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1°. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Así mismo, en relación con el ejerciciodelasupervisión,esprecisoseñalar,queelManualdeSupervisióne

Interventoría de la entidad publicado en ISOLUCION, tiene dentro de sus objetivos: -Establecer orientaciones generales para el ejercicio de la Supervisión e Interventoría, para que se desempeñe la labor de control y seguimiento de acuerdo con lo establecido en la Constitución y la Ley. -Proporcionaralosresponsablesdeactividadesdesupervisióneinterventoría,informaciónnecesaria sobre las diferentes definiciones relevantes para el desarrollo de estas labores, reglamentaciones y controles. -Establecerprocedimientosdereferentesaseguir,paraquelossupervisoreseinterventorespuedantramitar y adelantar los asuntos relacionados con su actividad y tener clara su responsabilidad. -Precisar las obligaciones y competencias, sin perjuicio de las estipuladas en la ley, a cargo de los supervisores e interventores en contratos y convenios donde sea parte el MINISTERIO DEL DEPORTE. -Propender por la unidad de criterio y seguridad jurídica dentro de la Entidad. -Contribuir en el cumplimiento del objeto de los contratos o convenios, al igual que con las responsabilidades en materia de cumplimiento y ejecución. En este mismo sentido el citado manual dispone: "ElManualdeSupervisiónelnterventoríadelosnegocioscontractualesdelMINISTERIODEL DEPORTE, estádirigido atodoslosservidorespúblicosycontratistasdelaEntidad,queconocasióndesusfunciones u obligaciones, desempeñen, desarrollen o ejerzan roles en materia de supervisión o interventoría de contratos y convenios, entre otros actos contractuales conexos o relacionados, constituyendo así, una herramienta para llevar a cabo los procedimientos aseguirenelcursoordinariodelseguimientoycontrol.

Sin embargo, el presente Manual no suple o reemplaza las normas vigentes sobre la materia tratante, de manera tal que, será responsabilidad de cada supervisor e interventor, conocer y cumplir a cabalidad con las leyes, decretos, funciones y obligaciones que se desprendan de esta actividad, y tomarlas como referencia para el seguimiento y control que le corresponda. Loanterior, sumado a que elsistema jurídico estableceelmarcoprincipaldereferenciaparaelejerciciodelaslaboresdesupervisióneinterventoría, las cuales son importantes en la actividad administrativa, toda vez que procuran por la salvaguarda de los recursos públicos. Por este motivo, se hace necesario controlar, colaborar, prevenir, absolver, solicitar y verificar lo pertinente en desarrollo de la gestión contractual." En otro de sus apartes señala: " La Supervisión e Interventoría, a través del control, vigilancia y seguimiento de las acciones del contratista, puedeverificaryasimismo,acatarlasespecificacionestécnicas,lasactividadesadministrativas, legales, financieras y presupuestales establecidas en los contratos o convenios, velando así, por el cumplimiento de las condiciones pactadas, y contribuyendo entre tanto, con los objetivos de la Entidad, en Página 3 de 6 aras delograrlasmetaspropuestasconlacontratacióncelebrada,enprocuraqueloscontratosyconvenios se ejecuten con fundamento en criterios de eficiencia y eficacia. Las actividades propias de la Supervisión e Interventoría, tienen lugar en todas las etapas del proceso contractual, por medio del control, vigilancia y seguimiento. Además, constituyen un aporte en la

planeación de la contratación futura, e insumos dispuestos para la mejora continua en la Entidad." Asimismo, dicho manualensu articulo 3, numerales 3.1.,3.2.,3.3.y3.4.,contemplalasactividades generales, administrativas,tecnicasyfinacierasenelejerciciodelasupervision.Todoloanteriorsinperjuiciodelos demas requisitos establecidos en cada negocio contractual, y lo contenido en las normas legales vigentes. En el articulo 4. en lo referente a informes tenemos: " El supervisor o interventor deberáemitirensusinformes,recomendaciones,observacionesyconclusiones del desarrollo de sus actividades de control y vigilancia adelantadas conrelaciónalaejecucióndelobjeto, obligaciones, recursos, entre otros aspectos. Así mismo, deberá requerir a los contratistas o cooperantes para que presenten información por escrito, respecto a los asuntos observados. Los aspectos relacionados conlaejecucióndelosrecursos,deberánencontrarsesustentadosendocumentos de trabajo en donde se concrete la evidencia suficiente que respalde el informe, junto con las recomendaciones y sugerencias del caso. Es importante que el supervisor e interventor,mantengainformadoalMINISTERIODELDEPORTE,sobre las irregularidades detectadas en la ejecución del negocio contractual, a fin de que en forma conjunta y oportuna, se tomen las acciones preventivas y correctivas pertinentes, sin detrimento de las demás a que haya lugar." En lo que corresponde a las facultades de los supervisores e interventores en su articulo 5 observamos las facultades inherentes a la supervision por lo que a continuacion enunciaremos algunas de ellas: " FACULTADESDELOSSUPERVISORESEINTERVENTORES.Lasfacultadesqueacontinuaciónse

describen, deberán ser atendidas tanto por el supervisor como por el interventor, dentro de lo que a cada uno le competa, en el evento de coexistir ambas en un mismo contrato: CONTROLAR: Adelantar actividades periódicas de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, con el fin de establecer si la ejecución contractualseajustaalopactado.Elcontrolseorientaaverificarqueel Contratistacumpla con elobjetoycontodaslasobligacionespactadas,deacuerdoconlas especificaciones técnicas, administrativas, legales, presupuestales y financieras establecidas en el contrato, según le corresponda al supervisor o interventor.

VIGILAR: El supervisor y/ointerventordeberáncomparecercondiligenciaalasactividadesquerequieran de inspección dentro de la ejecución contractual, para lo cual deben asistir periódicamente al lugar donde se ejecuta el contrato, así como solicitar la documentación necesaria que les permita advertir cualquier situación específica.

PREVENIR: Conbaseen el permanentedesarrollodelasactividadesdevigilanciaycontrol,el supervisor y/o interventor deberán evitar que se presenten situaciones que puedanafectarelcumplimientodelobjetoy Página 4 de 6 de las obligaciones contractuales, a través de la aplicación inmediata de las medidas necesarias para atenderlas. No sólo se pretende sancionar el incumplimiento de las obligaciones, sino advertir con anticipación el mismo, procurando que no se presente, o impidiendo que se extienda." Ahorabienen relacion con las consultas, el citado manualensunumeral6.1.2.delarticulo6referentea los aspectos para considerar en las diferentes etpas contractuales señala:

" Todo supervisor o interventor con ocasión del ejercicio de esta actividad, podrá formular o solicitar las consultas que considere necesarias a las áreas competentes, a fin de soportarse de mejor manera en la ejecución de sus actividades, sin que ello implique que las áreas que orienten, asuman el papel de supervisor o interventor. No obstante, los conceptos o respuestas que se produzcan como consecuencia de dichas consultas, de ninguna manera eximen de la responsabilidad directa del supervisor o interventor. Lo antedicho, sin perjuicio de la responsabilidad del servidor público que emita conceptos contrarios a la ley." (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, en relacion con las situaciones contractuales el numeral 4.10. del manual de contratacion del Ministerio del Depórte dispone: " Son circunstancias o eventos que surgen en virtud del cumplimiento y de la ejecución del objeto y de las obligaciones contractuales, y quegeneranlanecesidaddemodificar(adicionar,prorrogaromodificaciónu otrosí), suspender, ceder o terminar anticipadamente por mutuo acuerdo entre las partes los contratos o convenios suscritos por el Ministerio del Deporte y que se encuentran en ejecución. Estas situaciones contractuales sólo podrán realizarsemientraselcontratooconvenioestéenejecución,de mutuo acuerdo entre las partes, y deberán constar en documento escrito suscrito por las mismas. El supervisor deberá elaborar un análisis de conveniencia del contrato o convenio a cargo, justificando técnica, administrativa, financiera, contable y jurídicamente las razones que dan lugar a la situación contractual, informando al líder de la dependencia encargada de la necesidad sobre el hecho, es decir, al

Ministro, al Viceministro, al Secretario General,alDirectordeláreatécnicaoalJefedelaOficina,parasu análisis y aprobación, posteriormente, el supervisor deberá presentar la solicitud, por escrito y oportunamente, adjuntando el documento de solicitud o autorización presentada por el contratista o ente ejecutor y dirigida al Ordenador del Gasto del Ministerio del Deporte pero presentada o radicada directamente al GIT de Contratación como área o dependencia encargada derevisarytramitarlasolicitud contractual presentada por el supervisor y de proyectar el documento que evidencie la situación contractual, es decir, la modificación (adición, prórroga o modificación u otrosí), suspensión, cesión o terminación anticipada por mutuo acuerdo entre las partes. Las situaciones contractuales, así como sus soportes y las minutas donde se plasman, encuentran su fundamentoen los artículos25,numerales3y5,y40delaLey80de1993,yenelartículo1602del Código Civil." (Subrayado fuera de texto)

III. CONCLUSIONES Página 5 de 6

Enrelación con la consulta elevada,lacualsesuscitadentrodeunadelasetapasqueintegranunproceso de naturaleza contractual, en tal sentido y de conformidad con lo señalado en el numeral 4.10. del manual de contratación del Ministerio del Deporte relacionada con las situaciones contractuales, la supervisión del contrato deberá presentar o radicar dicha solicitud directamente al GIT de Contratación, como área o dependencia encargada de revisar y tramitar la solicitud contractual presentada por el supervisor y de proyectar el documento que evidencie la situación contractual. En este mismo sentido, el Manual de Supervisión del Ministerio del Deporte, aprobado y publicado en la

plataformaSolución, tiene como objetivobrindarherramientasparaelejerciciodelafunciónde Supervisión y/o Interventoría por parte de la entidad, en aspectos técnicos, económicos, administrativos y jurídicos, los cuales deben tenerse en cuenta en las etapas contractual y poscontractual. Teniendo en cuenta las consideraciones antes anotadas, y en relación con el tema en comento, es dable concluir que las dudas que tenga el supervisor en relación con los términos de ejecución del contrato o lo considere necesario para garantizar su normal ejecución, y en especial lo quetienenqueverconelcasoen estudio, es decir donde solicitainformación legal de cómo proceder con la solicitud de desembolsosyen el casoen estudio relacionados con el pago que corresponde a los aportes del Ministerio del Deporte, de si es procedente o no, teniendo en cuenta que elcontratodecompraventaNo.03de2020,sereinicióyejecutóen el mes de mayo de 2021 por fuera del tiempo de ejecución del convenio 30 de diciembre de 2020, en conceptode esta Oficina, y teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado,consideramossolicitaral Grupo Interno de Contratación el apoyo jurídico correspondiente. En los anteriores términos, se atiende lo planteado, no sin antes manifestarle que conforme a lo establecido artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 26 del Código Civil y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen a la Oficina Jurídica del Ministerio, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución. Atentamente,

DIANA FERNANDA CANDIA ANGEL

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

Elaboró: Carlos Andrade CAbogado OAJ Página 6 de 6