MINDEPORTE - Concepto 6 0001260 de abril 07 de 2020

MEMORANDO

Código Dependencia

Para: Adriana Teresa Quitian Marin

Coodinadora GIT Desarrollo Psicosocial De: OFICINA JURÍDICA Asunto: Respuesta a radicado 2020EE0004780 Cordial Saludo, Enatención al requerimiento de su oficina, mediante el cual solicita conceptuar acerca de los siguientes aspectos planteados así: 1. “¿Al incentivo económico que reciben los deportistas beneficiarios del programa creado por la resolución 222 de 2017, se le pueden deducir las expensas de las que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario? Lo anterior, para efectos del cálculo del IBC que cada deportista debe realizar a la hora de cotizar al Sistema de SeguridadSocial.Silarespuestaalapreguntaanterior fuere positiva, ¿qué documentos puede y debería exigir el GIT de Desarrollo Psicosocial a los deportistas queesgrimenexpensasdeducibles,parajustificaruncálculodelIBCmenoral40%del apoyo que les es otorgado? " 2. “¿Los deportistas beneficiados del programa creado por la resolución 222 de 2017, que residan en el exterior, se encuentran obligados a realizar aportes a la Seguridad Social (EPS, Pensión y

ARL)?” (SIC).

Se procede, a dar respuesta a la misma en términos generales y en el mismo orden en que fueron planteados:

I. MARCO NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL. -La Ley 1389 de 2010, “Porla cual se establecen incentivosparalosdeportistasysereforman algunas disposiciones de la normatividad deportiva”, señala el reconocimiento y otorgamiento de incentivos económicos a los deportistas y entrenadores.

-El artículo 107 del Estatuto Tributario señala como se deducen las expensas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta” -La Ley 1955 de 2019 en suartículo244,señalaelIngresobasedeCotizaciónIBCdelosindependientes Página 1 de 9 al Sistema de Seguridad Social de Integral. -La Ley 1389 de 2010, “por la cual se establecen incentivos para los atletas y se reforman algunas disposiciones de la normatividad deportiva” en su artículo 2º regula que: “El Instituto Colombiano del Deporte (Coldeportes) y los entes deportivos departamentales, distritales o municipales o dependencias que hagan sus veces, crearán programas de apoyo para los atletas de alto nivel competitivo y con proyección a él”. -La Resolución 222 de 2017 “Por la cual se reglamenta el programa de apoyo al Atleta Excelencia Coldeportes”, incorporalos requisitosparaelaccesoyreconocimientodedichosincentivosa deportistas y entre otras aspectos señala claramente lo siguiente: “ART. 12. Documentos para la inclusión. Una vezevaluadalapostulaciónyaprobadalainclusióndel atleta, este es responsable de entregar la siguiente documentación a la federación deportiva nacional quien a su vez remitirá al grupo interno de programas y proyectos de la dirección de posicionamientoy liderazgo deportivo la siguiente documentación. (…)

9. Verificación de afiliación al sistema de seguridad social en salud realizada por el grupo de desarrollo psicosocial.” (Subrayado y negrilla fuera de texto). (…) “ ARTICULO 15.- Criterios de Suspensión.

1. No presentar informes trimestrales

2. Por solicitud propia del atleta

3. Concepto técnico desfavorable por parte de la Comisión Evaluadora

4. Incurrir en faltas leves de acuerdo a los códigos de disciplina de los organismos deportivosyla Ley 49 de 1993,conformealfallodelaautoridaddisciplinariacompetente,siempreycuandonoseasuperior a dos (2) meses

5. No encontrarse al día con los compromisos de seguridad social integral de conformidad con el monto apoyado en las categorías del programa” (subrayado y negrilla fuera de texto)

(…) ARTICULO 16.- Criterios de Exclusión. 1.Elincumplimiento de los requisitos de permanencia dispuesto en los numerales 1,3,4 osise mantiene algunade las causales de suspensión contempladas en el Artículo 15.”(Subrayadoynegrillafuera de texto) Página 2 de 9 Esta misma Resolución en su artículo 19, literal c, desarrolla los aspectos que competen para el control, seguimiento y evaluación y señala los que están bajo la responsabilidad del GIT Psicosocial (…) “c. Desarrollo Psicosocial; El GIT de Desarrollo Psicosocial será responsable de: (…) 2.Supervisar y verificar la vinculación y permanencia al sistema de seguridad social integral de los Atletas de conformidad a las categorías del Programa.” (Subrayado y negrilla fuera de texto). (…) -Por otro lado, la Ley 181 de 1995, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física y se crea el Sistema nacional del deporte señala: “ART. 3º—Para garantizar el acceso del individuo y de la comunidad al conocimiento y práctica del

deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, el Estado tendrá en cuenta los siguientes objetivos rectores: (…)

16. Fomentar la adecuada seguridad social de los deportistas y velar por su permanente aplicación”. -Quede acuerdo al concepto emitido por el MinisteriodeTrabajoencomunicacióndel15de diciembre de 2016: “(…)eneleventoenelqueunapersonacuenteconingresosmensualesque,comomínimo, correspondan a un salario mínimo legal mensual vigente, cuenta concapacidaddepagodelascotizacionesalSistema de Seguridad Social Integral y, en consecuencia, está obligada a realizar aportes al sistema, con el propósitodefinanciarelreconocimientodelasprestacioneseconómicas,asistenciales,deprevisióny de comprensión a las cuales tendrá derecho, en los términos de la normatividad que gobierna el sistema”.

El Ministerio de Trabajo indica que para el caso de los atletas que reciban estímulos, debe darse aplicaciónal artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en concordanciaconloprevistoporelartículo26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, conforme al cual: “Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensuallegal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingresobasedecotizaciónmínimodelcuarentaporciento(40%)delvalormensualizadodesusingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el

régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario”. Página 3 de 9 -De otra parte, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, numeral 2. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. La afiliación es obligatoria a los subsistemas de salud y pensión cuando tengo la calidad deresidenteen el país (Colombia), y cuando: Presto directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. Como trabajador independiente, presto servicios bajo cualquier modalidad. Cuando realicé actividades económicas generadoras de ingresos en calidad de independiente. CONSIDERACIONES Una vez realizadas las anteriores precisiones normativas, procederemos a resolver su consulta, para lo cualanalizaremos los fundamentosyaplicabilidadparael primerinterrogante,enatenciónalo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario el cual señala: “Las expensas necesarias son deducibles Sondeducibleslas expensas realizadas durante el año o período gravable en eldesarrollode cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad." ( Subrayado fuera de texto) En este mismo sentido es preciso tener en cuenta para el caso en comento, el concepto emitido por la

UNIDAD DE GESTION PENSIONALYPARAFISCALESUGPPNo.848391dejulio19de2019sobre

renta, el cual describe todo lo relacionado con el Ingreso base de cotización para Seguridad Social de Trabajadores Independientes, cuyo fundamento me permito señalar a continuación: ”Sobre el particular hacemos las siguientes precisiones: Apartirde la expedición del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019Ley del PlanNacionalde Desarrollo 2018-2022-PACTO POR COLOMBIA. PACTO POR LA EQUIDAD, fuederogadoelartículo135dela Ley 1753 de 2015 y por consiguiente, actualmente lostrabajadoresindependientesdeterminanelingreso base de cotización para el Sistema de la Protección Social, así: ARTICULO 244°. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN - IBC DE LOS INDEPENDIENTES. Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vecido (sic) al Sistema de Seguridad Social Integral sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del impuesto al Valor Agregado (IVA). Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestaciónde servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un(1)solanomínimo legal mensual vigente efectuaran su cotización mes vencido,sobreunabasemínimadecotizacióndel40%del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del impuesto al Valor Agregado - IVA En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios Página 4 de 9 determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la

declaración de renta de la respectiva vigencia. El Gobierno Nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo. PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia yparaquienescelebrencontratosdiferentesdeprestacióndeservicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP deberá, atendiendo a losdatosestadísticosproducidosporlaDirección de Impuestos y AduanasNacionales-DIAN,porelDepartamentoAdministrativoNacionaldeEstadística, por el BancodelaRepública,porlaSuperintendenciadeSociedadesuotrasentidadescuyasestadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos. No obstante lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soportencostosydeducciones,loscualesdebencumplirconlosrequisitosestablecidosenelartículo107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos. Comoseobserva,laobligacióndecotizaralSistemadelaSeguridadSocialIntegralparalos trabajadores independientes se deriva de los ingresos netos mensuales por valor igual o superior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y además, el pago se realiza mes vencido. Igualmente,lostrabajadoresindependientesseclasificanendosgruposparadeterminarelingresobasede cotización:

1. Los independientes que celebran contratos de prestación de servicios personales, quienes calculan el ingreso base de cotización sobre mínimo el 40% del valor mensualizado del contrato, sin IVA.

2. Los independientes que derivan sus ingresos por el ejercicio de una actividadpersucuentayriesgo,o de la celebración de contratos distintos a los de prestación de servicios personales, quienes están autorizados para deducir de sus ingresos brutos las expensas y costos derivados de la actividad generadora de éstos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Eneste caso, la base de cotización mínima es del 40% del valor mensualizado de los ingresos notos sin IVA. Los conceptos de “mensualización de ingresos y del contrato” que señala la norma se encuentra pendiente de reglamentación por parte del Gobierno Nacional,porloquelostrabajadoresindependientes porcuenta propia y con contratos distintos al de prestación de servicios personalesestablecenlabase de cotización sobre los ingresos netos percibidos, y los contratistas da prestación de servidos personales sobre el valor mensualizado del contrato, que en principio se puede establecer dividiendo el valor total por el número de meses de duración, claro está, que en aquellos casos que el contrato sea de valor o término indeterminado, cotizan sobre el valor mensual del contrato.(Subrayado fuera de texto) Ahora bien frente a lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario dicho concepto señalo: Página 5 de 9 Frentealaaceptacióndelasdeduccionesqueautorizaelartículo107delE.T.paralosindependientes del segundo inciso de la norma citada, el H. Consejo de EstadoSección IV, Expediente 16454 del 13 de

agoste de 2009. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, expresó: “Se resalta entonces que, en materia tributaria, sólo son aceptables como deducción las expensas que tengan relación de causalidad, que sean necesarias y proporcionadasrespectodelingresopercibido;de lo contrario, sólo son admitidas las deducciones expresamente reconocidas por la ley, siendo la aplicación de éstas últimas de carácter restrictivo, como quiera que responden a una excepción fiscal. Además, la misma ley especifica cada uno de los requisitos esenciales paralaaceptacióndelasmismas con los siguientes términos: “CAUSALIDAD: Es el vínculo que guardan los gastos realizados con la actividad productora de renta”.

NECESIDAD: El requisito de la necesidad del gasto, debe establecerse en relación con el ingreso y no con la actividad que lo genera, hasta con que sea susceptible de generarlo o de ayudar a generarlo", y PROPORCIONALIDAD: Este presupuesto exige que la expensa guarde una proporción razonable con el ingreso (magnitud del gasto y beneficio que pueda generarse)”. (Subrayado y negrilla fuerade texto) Los criterios de necesidad yproporcionalidad delasexpensasdebendeterminarseconcriteriocomercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los siguientes artículos al 107 mencionado, tales como las mencionadas en los artículos 107-1, 108, 108-1, 109, 114, 115, 115-1, 115-2, 116, 117, 121 y 122, 127-1,146,148,150,151y152,88,1y177del

E.T. Para quienes están obligados a llevar contabilidad, aplican las anteriormente señaladas y también las dispuestasen los artículos 128, 129, 142, 143, 145, 146, 148 ibídemyparaladeduccióndelas expensas pueden diferirlas mensualmente durante la vigencia fiscal correspondiente: en tanto, quienes no están obligados a llevar contabilidad, únicamente pueden deducir aquellas pagadas en el periodo que perciben el ingreso. Así las cosas, los ingresos netos del primer grupo de independientes corresponden al 40% del valor mensualizado del contrato pues es la base mínima sobre la que deben cotizar, siempre que sea igual o superior a 1 smlmv. Sobre el segundo grupo de independientes, esto es los que desarrollan suactividadeconómica,profesión u oficio por cuenta propia o la celebración de contratos diferentes a los (sic) prestación de servicios personales debe entenderse como ingresos netos los efectivamente percibidos una vez descontados los gastos y expensas siempre que cumplan con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad." Ahora, veamos las consideraciones en la generalidad, para el segundo interrogante, es así como queda claro el carácter obligatorio de los atletas de realizar los aportes a seguridad social, sin embargo, es necesario buscar si la normatividad reglamenta algún tipo de excepción, para ello observaremos la generalidaddescrita en el artículo 3 y 11 del Estatuto de SeguridadSocialyPensiones,ley100de 1993, Página 6 de 9 que describe el la irrenunciabilidad y campo de aplicación de la SGSS: “Articulo 3.- ElEstadogarantizaráatodosloshabitantesdelterritorionacional,elderecho irrenunciable

a la seguridad social.” “Articulo 11.- El Sistema Generales de Pensiones consagrado en la presente Ley, seaplicaráatodos los habitantes del territorio nacional (…)”. (Subrayado por fuera del texto original) Elartículo 59 del Decreto806de1998“PorelcualsereglamentalaafiliaciónalRégimende Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.”, así: “Artículo 59. Interrupción de la afiliación. Habrá lugar a interrupción de la afiliación sin pérdida de la antigüedad ni pago de los períodos por loscualesseinterrumpelacotizacióncuandoelafiliadocotizante o pensionado y sus beneficiarios residan temporalmente en el exterior y reanuden el pagodesusaportes dentrodelmes siguiente a su regreso al país. Debiendo comunicar tal circunstanciaalaEPSalacual se encontraba afiliado. No obstante, deberá aportar el punto de solidaridad de quetrataelartículo204dela Ley 100 de 1993 por todo el tiempo que estuvo fuera del país.” (Subrayado por fuera del texto original) De igual manera los conceptos del hoy Ministerio de salud y de la Protección Social 356186 03 – 122008 y Concepto 161657 / 2012-07-30, que mencionan: “En el marco de las disposiciones precitadas, es claro que la obligacióndeafiliaciónalSistema General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Contributivo ha sido establecida, en observancia del principiode territorialidad del Sistema, para todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes

enColombia;entendidoelconceptoderesidenciaconformesededucedeloseñaladoenlosartículos76y 84 del Código Civil como el lugar donde habita una persona acompañada del ánimo real o presunto de permanencia. Confundamentoenloexpuesto,esclaroqueloscolombianosresidentesenelextranjeronoseencuentran en la obligación de afiliación y pago de aportes al Régimen Contributivo del Sistema General de SeguridadSocial en Salud, como tampoco de efectuar el aportecorrespondientealFondode Solidaridad y Garantía de que trata el artículo 59 del Decreto 806 de 1998. Ahora, teniendoencuentalaobligatoriedaddelpagodeseguridadsocialylaexcepciónparaaquellosque se encuentran por fuera del país, es necesario indicar que el aporte mencionado en la resolución 222 de 2017, es un incentivo, que proviene delaexcelenciadeportiva,yloquebuscadichoincentivoespremiar su excelente condición deportiva, apoyar al deportista y velar por que se encuentre cubierto contra cualquier contingencia, razón por la cual, el requisito impuesto en el numeral 9 del artículo 12 de la Resolución 222 de 2017, NO proviene de una relación laboral o contractual entre el deportista beneficiado y el Ministerio del Deporte, sino que fue creado para garantizar una seguridad integral presenteyfutura, mediante la cotización a un sistema de salud y pensión, razónporlacualsigue siendo un imperativo la verificación de dicha información para la realización de la inclusión y pago del incentivo.

III. CONCLUSION Página 7 de 9

En virtud deloanterioresreferenciasnormativasylasconsideracionessetienedeestamanerafrentealos

interrogantes planteados en la consulta: -¿si se pueden deducir las expensas de las que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario? de los incentivos económicos que reciben los deportistas beneficiarios del programa para llegar a la base de cotización; es dable concluir que las deducciones que señala dicho artículo, hacen referencia en su aplicación solo a las expensas que se realicen durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora derenta,hechoestequelohaceinaplicableenloreferentealosincentivos a deportistas señalados en la resolución 222 de 2017. En el mismo sentido y frente a la aceptación de las deducciones para los independientes, la misma ley tributaria específica cada uno de los requisitos esenciales para la aceptación de las mismas, como son los términos de causalidad, necesidad y proporcionalidad, tal como se enuncio en acápite anterior en concepto emitido por el Honorable Consejo de Estado. Ahorabien, en lo que refiere al cálculo del IBC que cada deportista debe realizar a la hora de cotizar al Sistema de Seguridad Social, se debe atender lo dispuesto en el concepto de la UGPP antes enunciado; puestalcomoallíseconsigna,laobligacióndecotizaralSistemadelaSeguridadSocialIntegralpara los trabajadores independientes se deriva delos ingresosnetosmensuales porvalorigualosuperioraun(1) salario mínimo legal mensual vigente y que además, el pago se realiza mes vencido. De igual forma señaló que los trabajadores independientes se clasificanendosgruposparadeterminarel

ingreso base de cotización: 1. Los independientes que celebran contratos de prestación de servicios personales, quienescalculan el ingreso base de cotización sobre mínimo el 40% del valor mensualizado del contrato, sin IVA.2. Losindependientesquederivansusingresosporelejerciciodeunaactividadper sucuenta y riesgo, o de la celebración de contratos distintos a los de prestación de servicios personales, quienes están autorizados para deducir de sus ingresos brutos las expensas y costos derivados de la actividad generadora de éstos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.En este caso, la base de cotizaciónmínimaesdel40%delvalormensualizadodelos ingresos netos sin IVA. -Finalmente y frente al segundo interrogante de sí¿Losdeportistasbeneficiadosdelprogramacreadopor la Resolución 222 de 2017, que residan en el exterior, se encuentran obligados a realizar aportes a la Seguridad Social (EPS,PensiónyARL)?,esclaroqueenelcasodelosatletasresidentesenelexteriores el obligatorio el pago de la SGSS para acceder al programa establecido en la Resolución 222 de 2017, como quiera que la resolución reglamenta los requisitos el cumplimiento de los mismos y la responsabilidad de supervisar y controlar que ellos se cumplan por parte del GIT de Desarrollo Psicosocial, luego los documentos y requisitos que se deben exigir a los Atletas Excelencia Coldeportes son los señalados en la Resolución 222 de 2017. Esevidente que la norma reglamentaría está vigenteynohasidomodificadaoderogada,portantola ley genera regulaciones a situaciones consolidadas y es cuidadosa en castigar a aquellos Atletas Excelencia

Coldeportes que no cumplan con los criterios señalados en los artículo 15,16,19 literal c; que señalan expresamente las causales de suspensión y exclusiónsinosecumpleconlosrequisitosdenoencontrarse aldía con los compromisos de seguridad social deconformidadconelmontoapoyadoenlas categorías delprograma,asícomolaobligacióndelGITdeDesarrolloPsicosocialdesupervisarelcumplimiento de dichos requisitos. Página 8 de 9 La Oficina Asesora Jurídica dando cumplimiento al requerimiento planteado el GIT de Desarrollo Psicosocial, y conforme a lo establecido artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativoy deloContenciosoAdministrativo,elartículo230delaConstituciónPolítica,el artículo 26 del Código Civil y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen a la Oficina Jurídica del Ministerio, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general paraqueelpeticionario,conformealoexpuesto,asumasupropiaposición conforme al grado de análisis y conocimiento adquirido. En los anteriores términos, se atiende lo planteado. Atentamente, Maria Carmenza Valverde Pineda JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Elaboró: Carlos Andrade - Julian Nieva, Abogados Oficina Asesora Juridica Página 9 de 9