MINDEPORTE - Concepto 9 0004433 del 23 de marzo de 2021

MEMORANDO

Código Dependencia Para: Andrea Patricia Avila Vacca Directora de Fomento y Desarrollo (E) De: 120-DESPACHO DEL MINISTRO/OFICINA JURÍDICA Asunto: Respuesta Solicitud Concepto Jurídico Disposición de Bienes Excedentes y Sobrantes Respetada Andrea, LaOficinaAsesoraJurídicasepermitedarrespuestaalcomunicadoconradicadoN°2021IE0001298defecha10demarzode2021,enel cualsolicitaconceptojurídicosobredisposicióndebienesexcedentesysobrantesqueseencuentranenlasbodegasdelCARydeloperador logístico 472 en Funza, adquiridos para la ejecución de proyectos y programas de anteriores administraciones, en los siguientes términos: De acuerdo con las funciones establecidas en el Artículo 9 numeral 8 del Decreto 1670 de 2019: “(…)Artículo 9. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes: (…) 8.AtenderyresolverlasconsultasypeticionesdecarácterjurídicoelevadasalaentidadsobreasuntosdecompetenciadelMinisterio.

(…)”

I. ANTECEDENTE. (…) "PormediodelpresentenospermitimossolicitaralaOficinaJurídicaemitirconceptofrentealadisposicióndebienesexcedentesysobrantesque seencuentranenlasbodegasdelCARydeloperadorlogístico472enFunza,adquiridosparalaejecucióndeproyectosyprogramasde anteriores administraciones y que por tanto tienen estampados los logos de dichas administraciones y programas.

Los bienes referidos son uniformes, sudaderas, chaquetas, morrales, kits deportivos, entre otros, que no fueron ingresados al Almacén del Ministerio;estoconelobjetodequeseantransferidossincontraprestacióneconómicaapoblaciónvulnerableatravésdefundaciones,entidades o directamente Agradecemossupronunciamientosobreelmarcolegalque permita la disposición deestosbienesen elsentidodeloaquímanifestadoy la protección de la marca del Ministerio, teniendo en cuenta que como se explicó estos elementos tienen impresos los logos de anteriores administraciones y programas”. Página 1 de 5

II. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Constitución Política de Colombia Ley87de1993 “Por lacualseestablecennormasparaelejerciciodelcontrolinternoenlasentidadesyorganismosdelestadoy se dictan otras disposiciones” Ley1915de2018“Por lacualsemodificalaLey23de1982yseestablecenotrasdisposicionesenmateriadederechosdeautor y derechos conexos” Corte Constitucional - sentencia C-251 de 1996

Corte Constitucional -sentencia C-324 de 2009 Corte Constitucional -sentencia T-634 de 2013 Corte Constitucional -sentencia T-407A de 2018

III. PROBLEMA JURÍDICO El asunto planteado en la consulta conlleva la solución del siguiente problema jurídico. ¿Puede la entidad disponer para transferencia a título gratuito, de bienes excedentes y sobrantes, tales como (uniformes, sudaderas, chaquetas, morrales, kits deportivos),adquiridosenanterioresadministraciones,loscualesademásdetenerimpresologoinstitucional,no

fueron ingresados al almacén de la entidad y se encuentran en bodegas del Centro de Alto Rendimiento del Ministerio -CAR y deun operador logístico? Para absolver el siguiente problema jurídico se hace necesario entrar a analizar las siguientes consideraciones:

I. Aspecto generales sobre manejo y control administrativo de bienes de entidades públicas.

Resultaimportanterecordadenestepunto,que deconformidadconlosartículos209y269denuestraConstituciónPolítica,enconcordancia conlaLey87de1993,esdeberdetodaslasentidades,establecerlosmecanismos,procedimientosyrequisitosparalegalizarlorelacionado con la administración ycontroldesusbienes,inventariosyalmacén,expidiendosupropiomanualdemanejodeactivosfijos,procesode inventarios, administración y modus operandi del almacén. Asílascosas,podemosafirmarque,ladisposicióndebienesdepropiedaddelEstadoseencuentraenmarcadadentrodeloslineamientosy procedimientosquecadaentidadhayaadoptadoparaelcorrectomanejoycontroldesusbienes,presupuestoquedebeversereflejadoenlos conceptosy/orecomendacionesqueparacadacasoemitaelcomitéoáreatécnicaencargadade verificarlosprocesosrelacionadoscon el manejo de los recursos y bienes de la entidad. Porloanterior,yenloquerefiereaestepuntodelaconsulta,estaOficinasugieretomarcomomarcodereferencia,elmanualparaelmanejo y control administrativo de bienes del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[1], en el que se detalla el

procedimiento que se deberá aplicar para la disposición de bienes de propiedad del Ministerio del Deporte. TeniendoencuentaquelabajadefinitivadebienesesunprocesomedianteelcualelMinisteriodecideretirardemaneradefinitivabienesde supatrimonio,estadecisióndeberádarseatravésdeunactoadministrativo,previaaprobacióndeláreatécnicacorrespondiente,dondese indicará la destinación que se le dará a dichos bienes. Asímismo,esimportantetenerpresentequeeneldocumentoantesmencionadoseestablecenlosconceptosparaladeterminacióndela baja de un bien, de la siguiente manera: “ (…) Bienes Servibles no utilizables Son aquellos bienes que se encuentran en buen estado físico, mecánico y técnico, pero reúne cualquiera de las siguientes condiciones: a. Ya cumplieron con la función principal para la cual fueron adquiridos o que han perdido utilidad para la Entidad. b. No son requeridos por la Entidad para su funcionamiento y llevan en bodega un periodo de seis (6) meses sin uso. (…)” Página 2 de 5 Lo anterior, como referente para establecer si los bienes queactualmenteseencuentranenbodegasdelCentrodeAltoRendimientodel Ministerio -CAR o en la bodega del Operador Logístico 472, cumplen con estos criterios. Ahora, frente a los bienes que se encuentran en la bodega del Operador Logístico 472, es menester dar aplicación a las condicionesy términos pactados dentro del contrato que haya suscrito la entidad con el operador logístico para disposición mercancía.

II. Aspecto generales sobre transferencia de bienes como garantía de un derecho constitucional.

Elartículo355denuestraConstituciónPolíticaprohíbealasramasuórganosdelpoderpúblicodecretarauxiliosodonacionesafavorde personasnaturalesojurídicasdederechoprivado.Sinembargo,lahonorableCorteConstitucionalenvariospronunciamientoshaprecisado los alcances de dicha prohibición, entre ellos el de la sentencia C-251 de 1996, así: (…) “1.LaConstituciónnoprohíbequeelEstadotransfieraalosparticulares,sincontraprestacióneconómica,recursospúblicos,siemprey cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos". (Subrayado y negrilla fuera de texto) Sustentalaanteriortesisenlanecesidaddearmonizarlaprohibicióndelosauxiliosydonacionesconlosdeberessocialesdelas autoridades colombianas,quederivandelaadopcióndelafórmulapolíticadelEstadosocialdederechoydelosfinesquelesoninherentes,entrelos cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva… 2.Restringidalaprohibiciónenlaformaexpresada,laCortepasaenlamismasentenciaaafirmar:"ElEstadopuedeentoncestransferir en forma gratuitaeldominiodeun bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales".(Subrayado y negrilla fuera de texto) (…) Prerrogativa que reiteró a través de Sentencia C-324/09 en los siguientes términos:

(…) Esasícomo,lajurisprudenciaempiezaavislumbrarsituacionesenlasquereconocelaposibilidaddequeelGobiernoNacionalasigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, siempre que tales asignaciones fuesen decretadas (1) Con fundamento en la Constitución y, (2) a través de los contratos que se debían celebrar exclusivamente con dichos fines[11]. Sinembargo,prontolajurisprudenciaencontróenlasdisposicionesdelamismaCartaargumentossuficientesparaautorizarlaposibilidad de asignartaleserogaciones, nosólomediantelacelebracióndeloscontratosaquehacíareferenciaelincisosegundodelcitadoartículo 355 superior,sinoenaquelloseventosenqueelauxiliooincentivoconcedidoporlaleynosolo(1)tuviesecomofundamentounanormao principio constitucional, sino que (2). resultare imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado[12]. Alosrequisitostrazadoshastaentonces,sesumóunnuevoelemento,segúnelcuallatransferenciagratuitadebienesestatalesaparticularesera posible, siempre y cuando, no se tratase de un acto de mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos queaseguraranlaigualdadmaterial. EnesesentidoconcluyólaCortequeciertosaportesnoestabanprohibidos,enlamedidaqueno se estaba frente a actos de mera liberalidad, sino de justicia distributiva.[13] ".(Subrayado y negrilla fuera de texto) (…) En armonía con el pronunciamiento de esta corporación, la Oficina Asesora Jurídica indica que, una entidad del Estado que pretenda

transferir a título gratuito la propiedad de un bien, al momento de tomar tal decisión además deaplicarlosprocesos,yprocedimientos establecidospordichaentidadparatalesfines,tambiéndeberáaplicar losaspectosanalizadosporlaCorteConstitucional,detalmaneraque sudecisiónyresponsabilidadseencuentrenrespaldadasenelmarcojurídicoconstitucionalquerigenelactuardelaadministraciónpública en el manejo de los bienes de propiedad del Estado. Enelcasoobjetodeestudio,noseprecisaelderechoconstitucionalquesepretendegarantizarcondichoactuarytampocoquedaclarala naturalezadelaentidadreceptoradelatransferenciagratuitadelapropiedad,esdecirnocumpliríaelparámetrodecontrolmaterialaplicado a por la Corte Constitucional al artículo 355 superior, como si pudiere identificarse en el caso que tomaremos a manera de ejemplo a continuación: Página 3 de 5 ElMinisteriodeSaludyProtecciónSocialelpasado24dejuniode2020,medianteactoadministrativo0001040,yamparadoenelDecreto Legislativo 800 de 2020, decide transferir a título gratuito, la propiedad de algunos bienes al Departamento del Atlántico y alDistrito Especial, IndustrialyPortuariodeBarranquilla,conelfindegarantizarelderechofundamentalalasalud,atravésdelaofertadeservicios de salud para la atención de la emergencia sanitaria causada por la COVID-19. Deacuerdoconloanterior,dentrodelcontextodelcasodemarrasnosecumpliríaconelpresupuestoconstitucionalquepermitajustificar que la entidad tomaría su decisión de transferir en forma gratuita el dominio de estos bienes como medio de garantía de un derecho

constitucional.Porelcontrariotaldecisiónpuedellegaraserentendidaointerpretadacomounactode”mera liberalidaddelEstado” tal como lo señala la Corte Constitucional en jurisprudencia en cita.

III. Aspectos generales sobre imagen institucional y signos distintivos.

Sobreestepunto,esimportanteexplicarqueelderechoalaimagenesunderechodiferentealderechodeautor,cuyodesarrollo,sehadado esencialmente en el ámbito jurisprudencial comounderechoinherentealapersona,elcualposeeuncontenidopatrimonial,y,portanto, puedeserobjetodetransferenciaocesiónatercerosparasuexplotación,talcomoseñalalaHonorableCorteConstitucionalen Sentencia T-407A/18: “LaCorteConstitucionalhaseñaladoqueelderechoalapropiaimagen esautónomoeinherentealapersona,auncuandopuedeserlesionado de maneraconcurrenteconlosderechosalaintimidad,alahonrayalbuennombre.Lajurisprudenciaharesaltadoqueelderechoalapropia imagen constituyeunaexpresióndirectadelaindividualidadeidentidaddelapersona,yseencuentraestrechamentevinculadoasudignidadylibre desarrollo de la personalidad.” Porsuparte,laDirecciónNacionaldeDerechodeAutordelaUnidadAdministrativaEspecialdelMinisteriodelInterior,hamanifestado quelosderechospatrimonialessonelconjuntodeprerrogativasdenaturalezaeconómicaquelepermitenasutitularcontrolarlosdistintos actos de explotación económica.

Esdecir,queenejerciciodeestosderechospatrimoniales,losautores olostercerosqueporvirtuddealgunatransferenciaseanlostitulares delosderechospatrimoniales,tienenlafacultadexclusiva,enlostérminosdelartículo13deladecisiónAndina351de1993,deautorizaro prohibir la distribución de una obra protegida por el Derecho Autor, claro está, previa y expresa autorización del titular del derecho correspondiente, quien podrá señalar para tal efecto las condiciones onerosas o gratuitas que tenga a bien definir, en ejercicio de su autonomía privada.[2] Asuturno,laHonorableCorteConstitucionaltambiéndelimitó,atravésdesentencia T-634de2013 elalcancequetienelaautorización del uso de la imagen por parte de terceros, en los siguientes términos: “EnlasentenciaT-634de2013laCortedelimitóelalcancequetienelaautorizacióndelusodelaimagenporpartedeterceros,yprecisóquela mera autorizaciónnoimplicaqueentodosloscasosseexcluyalaposibilidaddeunavulneraciónalderechofundamentalalapropiaimagen.Porlotanto,los juecesconstitucionalesdebenestudiarcadacasoconcretoparadeterminarsiexisteunavulneracióndeunderechofundamental,inclusocuando media unaautorizaciónparaelusodelapropiaimagen.Enestesentido,endichasentencialaCortefijólossiguientesparámetros:“(i)laautorización para elusodelapropiaimagennopuedeimplicarlarenunciadefinitivadelmismo;(ii)laautorizacióncomprendeelconsentimientoinformadono solo

acercadelusodelapropiaimagensinosobrelasfinalidadesdeéste;(iii)laautorizacióndeusodelapropiaimagennopuedeconstituirun límite absolutoalcarácternecesariamentedinámicoycambiantedelaautodeterminacióndelaspersonasoasulibredesarrollodelapersonalidad;y(iv) la autorizacióndeusodelapropiaimagen,comoexpresióndeunacuerdodevoluntadesydelalibertadcontractualengeneral,encuentraun límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales”.”(Subrayado y negrilla fuera de texto) Deotrolado,elDerechodeImagenseencuentrareguladoensupartesustancialenlaLeydeDerechosdeAutoryenelRégimenMarcario, ylaregulaciónsobrelaproteccióndelossignosdistintivosnotoriamenteconocidoseneltítuloXIIIdelaDecisión486delaño2000de la Comunidad Andina de Naciones -Régimen Común sobre Propiedad Industrial. Sinembargo,enatenciónalestudiorealizadoalmarconormativoanteriormentereferido,yenlosprecedentesjurisprudencialessobreusode imagen institucional, se concluyeque,nohayclaridadsobrelalegalidadyregulacióndelasituaciónporustedplanteada,porloqueesta Oficinasugierequeestecasoseaconsultadocon laConsejería[3]paralasComunicacionesdelaPresidenciadelaRepública,alaluzdelas directivaspresidencialespormediodelascualessedictaronensumomentolasdirectricesparaelmanejoyusodeimagendelasentidades

públicas del orden nacional. Lo anterior, teniendoencuentatalcomoseindicaensuescrito,quelasprendasobienesadquiridosporelMinisterioyquesepretenden entregarbajolafiguradetransferenciadebienesatítulogratuito,tienenimpresoslogosdeproyectosyprogramadeunaentidadpúblicade orden nacional.

Conclusión: Página 4 de 5

Asílascosas,ydeacuerdoconlareuniónrealizadaeldíadehoyconelequipointerdisciplinario,manifestamosnuestrototalcompromisoen el seguimiento y apoyo a su consulta. Finalmente, en el marco de los principios de transparencia, economía y eficienciaquerigenlaAdministraciónPública,recordamosque nuestro deber es hacer prevalecer la optimización, austeridad, uso eficiente y adecuado de los recursos públicos. En los anteriores términos, damos respuesta a su solicitud, manifestando quelosconceptosemitidosporlaOficinaAsesoraJurídicadel MinisteriodelDeportesonorientacionesdecaráctergeneral,portanto,nosondeobligatoriocumplimiento;solopuedenserutilizados para la correcta interpretación de las normas jurídicas vigentes que rigen el actuar de la Administración Pública. Atentamente, Diana Fernanda Candia Angel Jefe Oficina Asesora Jurídica

[1]dapre.presidencia.gov.co“MANUALPARAELMANEJOYCONTROLADMINISTRATIVODELOSBIENESDEPROPIEDADDELDEPARTAMENTOADMINISTRATIVODELAPRESIDENCIADELA

REPÚBLICA”

[2] Concepto 1-2014-11493 “Derecho a la Imagen” Dirección Nacional de Derecho de Autor de la Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior. [3]Artículo21delDecreto179de2019"PorelcualsemodificalaestructuradelPresidenciadelaRepública"asesoraralGobiernonacionaleneldiseñodelaestrategiageneraldecomunicacionesen su definición de objetivos, mensajes y contenidos institucionales” Elaboró: Luz Mila Arciniegas-Abogada Oficina Asesora Jurídica Página 5 de 5