MINEDUCACION - Concepto 112039 de 2017

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 112039 DE 2017 (julio 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto Cumplimiento de acuerdo conciliatorio CONSULTA REALIZADA "El día 21 de Octubre de 2013, se realizó audiencia de conciliación entre el municipio de Betulia Santander y el apoderado de seis (06) docentes, quienes habían laborado en periodos comprendidos entre el año de 1993 y el 2003, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.En dicha conciliación celebrada ante la procuraduría 158 judicial II para asuntos administrativos de Bucaramanga, avalada posteriormente por un Juzgado Administrativo del circuito de Bucaramanga, se determinó que además de reconocer el contrato realidad y pagar las prestaciones sociales, el pago de los aportes pensionales que se liquidarían de acuerdo con los montos pactados en cada contrato de prestación de servicios.

En el acuerdo suscrito se determinó que el dinero correspondiente a los aportes pensionales con sus respectivos rendimientos financieros se consignarían en favor de las docentes en el instituto de seguros sociales o en el fondo de pensiones según fuera el caso, dentro de los seis meses siguientes al acuerdo. A la fecha de hoy dichos aportes no se han podido liquidar ni consignar de acuerdo con lo pactado en la conciliación, toda vez que la FIDUPREVISORA, entidad que administra el Patrimonio Autónomo del fondo Nacional de Prestación Social del Magisterio, se niega a liquidar y a recibir tales aportes argumentando que el traslado de estos aportes a favor del fondo implicaría la modificación de la fecha a partir de la cual estarían vinculados al fondo y por ende la modificación del régimen prestacional; lo cual no es procedente por cuanto se están afectando presupuestos de vigencias anteriores y por ende afectaría económicamente al fondo. (...)

PETICIÓN:

1. Se brinde una asesoría jurídica encaminada a obtener una solución a la situación presentada con el pago de estos aportes pensiónales reconocidos por el municipio en el acta de conciliación relacionada en los hechos, dineros que no se han podido liquidar y consignar a favor de los docentes, debido a la negativa de la FIDUPREVISORA a recibirlos".

NORMATIVA Y CONCEPTO JURIDICO De conformidad con lo preceptuado en el Decreto 5012 de 2009 modificado por el Decreto 854 de 2011, por el cual se modificó la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se determinó la función de sus

dependencias, esta entidad no está facultada para definir situaciones particulares y concretas en relación con el cumplimiento de acuerdos conciliatorios y sentencias judiciales en las que no ha sido vinculado. No obstante lo anterior, el artículo 7 del precitado Decreto encarga a esta Oficina Asesora Jurídica la emisión de conceptos y la asesoría jurídica en los temas que son competencia del Ministerio de Educación Nacional. Por tal razón, se profiere a continuación un pronunciamiento que plantea un marco jurídico general el cual podría servir de fundamento para afrontar la situación puesta a consideración. Definición y asuntos susceptibles de conciliar extrajudicialmente: La normatividad y la jurisprudencia colombiana ha concebido la Conciliación Extrajudicial como un mecanismo alternativo y voluntario de solución de conflictos mediante el cual "un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, acuerdan componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliadorquién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión a la que se llegue e imparte su aprobación, siendo el acuerdo final obligatorio y definitivo para las partes que concillan". (Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.). El Decreto 1716 de 2009 por el cual, entre otras normas, se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, determina los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa,

estableciendo que las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, podrán conciliar total o parcialmente sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De la misma manera, determina la norma aquellos asuntos que no son susceptibles de conciliación extrajudicial en el ámbito de lo contencioso administrativo,tales como: conflictos de carácter tributario; asuntos que deban tramitarse mediante proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993; aquellos que la acción haya caducado.Audiencia de Conciliación y acuerdo conciliatorio: El mismo Decreto 1716 de 2009 en su artículo 7 y siguientes establece el desarrollo de la audiencia de conciliación extrajudicial de la siguiente manera: - El agente del Ministerio Público realizará el estudio del acervo probatorio allegado por las partes, sin perjuicio de solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas. De la misma manera podrá solicitar a la autoridad competente la remisión de los documentos de carácter reservado que considere necesarios; así como el apoyo técnico de las entidades públicas competentes con el fin de valorar las referidas pruebas. - En el desarrollo de la audiencia de conciliación, si se presentaré común acuerdo entre las partes, se procederá a la elaboración de un acta la cual contendrá lugar, fecha y hora de celebración de la misma; identificación del

agente del Ministerio Público, así como de las partes y personas citadas; relación de las pretensiones a conciliar; el acuerdo logrado por las partes indicando las circunstancias de tiempo, modo, lugar y cuantía, para efectos de determinar el cumplimiento de las obligaciones pactadas. - El acta será suscrita por el agente del Ministerio Público y los intervinientes en la diligencia. A la misma se adjuntará original o copia auténtica del acta del Comité de Conciliación o se aportará un certificado suscrito por el representante legal que contenga la determinación tomada por la entidad. - En caso de que el agente del Ministerio Público no está de acuerdo con la conciliación realizada por los interesados, al considerar que el acuerdo es contrario a derecho, lesivo para el patrimonio público, o existe deficiencia en el acervo probatorio, dejará constancia de ello en el acta. - En caso de no llegar a acuerdo conciliatorio, el funcionario público dejará constancia de ello y expedirá el documento correspondiente, devolviendo a los interesados la documentación aportada, excepto los documentos que gocen de reserva legal. Aprobación Judicial del Acuerdo Conciliatorio: El artículo 12 del Decreto 1716 de 2009, dispone que "... El agente del Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación. Seguidamente el artículo 13 dispone: "... El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán mérito

ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada". Así las cosas, dicha conciliación extrajudicial debe ser aprobada por juez de la república con el fin de que la misma produzca efectos jurídicos, sea vinculante para las partes y haga tránsito a cosa juzgada; el juez administrativo debe pronunciarse de fondo y consecuentemente aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio. Respecto al tema, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en reiteración de lo dicho por el Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 30 de marzo de 2006, Exp. 31385, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; entre otros expedientes, acotó: "La jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido que para aprobar un acuerdo conciliatorio se debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que no haya operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad del término para accionar, (ii) que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes, (iii) que las partes estén debidamente representadas y que sus representantes tengan capacidad para conciliar, (iv) que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, (v) que no sea violatorio de la ley, y (vi) que no resulte lesivo para el patrimonio público... Así entonces, el Consejo de Estado ha efectuado diversos pronunciamientos en torno a la aprobación judicial de las conciliaciones, pues este es un requisito indispensable para que lo allí pactado sea fuente de obligaciones paralas partes y haga tránsito a cosa juzgada.

Ha precisado el Consejo de Estado que el juez administrativo debe velar porque la conciliación respete la ley y no resulte lesiva para el patrimonio público, por lo que, hasta tanto no se produzca la aprobación judicial, la conciliación no produce ningún efecto, y por consiguiente, las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario... En lo que tiene que ver con la actuación del juez en la etapa de la aprobación del acuerdo conciliatorio, ha indicado el Consejo de Estado que el funcionario judicial a cuyo conocimiento se somete dicho acuerdo para aprobación debe pronunciarse de fondo, y en consecuencia, aprobar o improbar el acuerdo al que llegaron las partes, sin que le sea posible abstenerse de emitir un pronunciamiento en uno u otro sentido”. (Lineamientos jurisprudenciales sobre la conciliación judicial y extrajudicial en lo contencioso administrativo). (Subrayado nuestro). La Corte Constitucional mediante sentencia Sentencia C-222/13, respecto al tema en comento estableció: "El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concillan. Son características propias de la conciliación: es un mecanismo de acceso a la administración de justicia, sea cuando los particulares actúan como conciliadores o cuando las partes en conflicto negocian sin la intervención de un tercero y llegan a un acuerdo, a través de la autocomposición; constituye una oportunidad para resolver de

manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal; promueve la participación de los particulares en la solución de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios conflictos; contribuye a la consecución de la convivencia pacífica; favorece la realización del debido proceso, en la medida que reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto; y repercute de manera directa en la efectividad de la prestación del servicio público de administración de justicia". (negrita y subrayado fuera de texto original). Para el caso objeto de consulta, el Procurador Municipal manifiesta: "En el acuerdo suscrito se determinó que el dinero correspondiente a los aportes pensiónales con sus respectivos rendimientos financieros se consignarían en favor de las docentes en el instituto de seguros sociales o en el fondo de pensiones según fuera el caso (...)". Se entiende entonces que, para el cumplimiento del acuerdo conciliatorio extrajudicial el municipio tiene dos caminos para consignar los dineros referidos en dicho acuerdo conciliatorio, previo análisis y estudio de cada caso: (i) en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual se haría a través de la Fiduprevisora, o (ii) en Fondo de Pensiones diferente, según corresponda (Colpensiones -antes ISSo fondos de pensiones privados, entre otros). Ahora bien, en el caso hipotético de que definitivamente se imposibilite -por causa no imputable al obligado directorealizar la consignación a los educadores de los aportes pensionales en las mencionadas entidades, el

municipio a través del representante legal podría poner en conocimiento dicha situación a la respectiva Procuraduría, con el fin de buscar alternativas para el cumplimiento del acuerdo. Debe señalarse que respecto a la imposibilidad material y jurídica para dar cumplimiento a fallos judiciales en sede contencioso administrativa (y guardadas las proporciones con el caso concreto), se pronunció la Corte Constitucional mediante Sentencia C-367 / de 2014 de la siguiente manera: "La administración de justicia y, de manera especial, el juez que dictó la providencia judicial, no pueden ser indiferentes o ajenos a su cumplimiento. Este cumplimiento puede y, si es del caso debe, efectuarse aún en contra de la voluntad de quien está llamado a ello, por medios coercitivos. El incumplir una providencia judicial puede comprometer la responsabilidad de la persona a quien le es imputable esta conducta y puede tener consecuencias en diversos ámbitos. Y puede comprometerla, porque si bien el incumplimiento obedece a una situación objetiva, dada por los hechos y sólo por los hechos, la conducta de incumplir obedece a una situación subjetiva, en la cual es relevante la culpabilidad de su autor. En algunos casos excepcionales, la conducta de incumplir no obedece a la voluntad de la persona llamada a cumplir con la providencia judicial, sino que responde a una situación deimposibilidad física y jurídica. No se trata de una imposibilidad formal o enunciada, sino de una imposibilidad real y probada, de manera eficiente, clara y definitiva, de tal suerte que, en estos eventos, para la satisfacción material del derecho involucrado "es procedente acudir a otros medios que permitan equiparar la protección del

derecho fundamental al acceso a la administración de justicia o que mitiguen los daños causados a la persona afectada", valga decir, se puede prever formas alternas de cumplimiento del fallo". (Subrayado nuestro). Acuerdo lesivo para el patrimonio público Al respecto, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, recogiendo pronunciamiento del Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 30 de marzo de 2000, Exp, 16116, C.P. Alier Edudardo Herández Enríquez, expuso: "De acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa, uno de los requisitos que se debe cumplir para aprobar una conciliación es que el acuerdo al que se llegue cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público. Así entonces, en cada caso en concreto el juez administrativo debe verificar que el acuerdo conciliatorio que se somete a su revisión, además de respetar las disposiciones constitucionales y legales, esté soportado en pruebas debidamente aportadas que demuestren que no se está menoscabando el patrimonio del Estado de manera injustificada, esto es, que sea posible deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado, en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes... Al respecto ha explicado el tribunal supremo de lo contencioso administrativo: "El límite de la conciliación, para que resulte procedente, lo marca el hecho de que la misma no sea lesiva a los intereses patrimoniales del Estado, para lo cual habrán de examinarse necesariamente los medios de prueba que

conduzcan al establecimiento de la obligación reclamada a cargo suyo. Es por ello que no se trata de un mecanismo jurídico que, a cualquier precio, permita la solución o la prevención de litigios, sino de uno que implica que dicha solución, siendo justa, equilibre la disposición de intereses con la legalidad. En otros términos, el reconocimiento voluntario de las deudas por parte de las entidades estatales, debe estar fundamentado en pruebas suficientes, de manera tal que el acuerdo logrado no lesione el patrimonio público". Competencias de las entidades territoriales certificadas Con la expedición de la Ley 715 de 2001 que derogó la Ley 60 de 1993, se establecen normas sobre la distribución de competencias y de recursos entre las entidades territoriales, según lo dispuesto en la Constitución Política para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, y en ella se establece: "ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (...) 6.1.1. Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar. (...)" CONCLUSIONES PRIMERA. Tal como se manifestó al inicio del presente documento, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional no tiene competencia para definir situaciones particulares y concretas de los servidores públicos docentes vinculados al sector educativo; toda vez que la historia laboral, constancia de aportes y pagos,

acuerdos y demás documentos que se deban tomar como fundamento para adoptar una decisión concreta, se encuentran en la entidad territorial correspondiente. Por lo inmediatamente anterior, teniendo en cuenta que la entidad territorial certificada tiene la competencia para prestar asistencia técnica financiera y administrativa a los municipios, se sugiere poner en conocimiento de la Secretaría de Educación Departamental el caso aquí consultado.SEGUNDA. El acta de conciliación extrajudicial aprobada por el juez contencioso administrativo contiene una obligación clara, expresa y exigible que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada; obligación que de ser incumplida por las partes, puede ser ciertamente exigible ante la jurisdicción, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal consagrada en la norma, a que hubiere lugar. TERCERA. La aprobación realizada por el juez de la república, respecto del acuerdo conciliatorio, debe propender por que dicho acuerdo no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público. CUARTA. Respecto de la consulta objeto de estudio, el municipio con el fin de dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio extrajudicial, previo análisis y estudio de cada caso en particular, deberá consignar los dineros en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a través de la Fiduprevisora o en Fondo de Pensiones distinto, según corresponda (De conformidad con el dicho del peticionario). QUINTA. En caso de presentarse absoluta imposibilidad física y jurídica para el cumplimiento del acuerdo

conciliatorio, atendiendo a los fines de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, el municipio podrá poner en conocimiento dicha situación a la respectiva Procuraduría, con el fin de buscar alternativas de cumplimiento que garanticen los derechos de los involucrados, y en todo caso sean avaladas por la autoridad judicial. El anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del CPACA Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que dispone: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución". Cordialmente, MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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