MINEDUCACION - Concepto 120439 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 120439 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 120439 DE 2018 (agosto 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Asunto Concepto sobre retiro de aval a docentes etnoeducadores.

OBJETO DE LA CONSULTA: “De la manera más atenta me dirijo a Usted, con el fin de solicitar concepto, respecto al procedimiento que se debe llevar por parte de la Secretaría de Educación, al retiro del aval indígena realizado a los Docentes XXXXX, XXXXX y XXXXX y sobre el reintegro de las plazas a la comunidad del Resguardo Indígena de Quintana.

Agradecemos su colaboración y orientación respecto al tema, debido a que no hay una orientación clara sobre el manejo de estas plazas docente en esa condición." [Sic] NORMAS Y CONCEPTODe manera respetuosa le informamos que, según las funciones asignadas a esta

Oficina Asesora Jurídica a través del artículo 7o del Decreto 5012 de 2009 (modificado por el Decreto 854 de 2011), la facultad de emitir conceptos “en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional” no implica la intervención en la autonomía jurídica de las entidades territoriales certificadas a través de la resolución de asuntos concretos. No obstante, a continuación se brindarán orientaciones que el peticionario podrá interponer de acuerdo con las condiciones particulares de modo, tiempo y lugar, recordando en todo caso que: "(...) Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituye interpretaciones autorizadas de la Ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirles o no. (...)” (Corte Constitucional, Sentencia C542 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

1. Marco jurídico 1.1. Ley 115 de 1994 “Ley General de Educación”. 1.2. Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros” 1.3 Decreto 1075 de 2015 DURSE “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 1.4 Decreto 1278 de 2002 Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. 1.5 Decreto 2277 de 1979: "Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente."

2. Análisis Teniendo en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica no resuelve casos concretos ni define situaciones jurídicas de carácter particular, a continuación se brindarán unas consideraciones generales frente al tema de “retiro de aval a docentes etnoeducadores”, las cuales podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso planteado. Así las cosas,, se reiterará la postura sostenida por esta Oficina en el concepto interno 2017-IE-022364 del 17 de mayo de 2017, mediante el cual adujo:

3. Determinación y modificación de la planta de personal en cada entidad territorial certificada.

La Ley 715 de 2001 que derogó la Ley 60 de 1993, determinó en el Capítulo II del Título II las directrices generales para que las entidades territoriales administraran las instituciones educativas y la planta de personal del sector educación, atendiendo a sus competencias. Frente a la planta de personal esta norma dispuso:

ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (...) 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. (...) 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 [1] de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de losrecursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. (...) ARTÍCULO 7o.COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS Y LOS MUNICIPIOS CERTIFICADOS (...) 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad

territorial[2] y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. 7.4. Distribuir entre las instituciones educativas los docentes y la planta de cargos, de acuerdo con las necesidades del servicio entendida como población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia. (...) 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción”. (Subrayado fuera del texto original). El Decreto 1075 de 2015 también consagró algunos artículos referentes a la administración del servicio educativo en preescolar, básica y media, y allí hizo alusión a la adopción de la planta de personal, así: "ARTÍCULO 2.4.6.1.1.2. PLANTA DE PERSONAL. Mediante acto administrativo, la entidad territorial adoptará la planta de personal, previo estudio técnico, en el que determinen los cargos de directivos docentes, docentes por niveles o ciclos, y administrativos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001 y en este Capítulo. La planta de personal será fijada en forma global y debe contener el número de docentes, directivos docentes y administrativos de cada departamento, distrito o municipio certificado, necesarios para la prestación del servicio educativo.” Para ello, se deben tener en cuenta criterios como las particularidades regionales y poblacionales según el mismo decreto: ARTÍCULO 2.4.6.1.1.4. CRITERIOS GENERALES. Serán criterios para fijar las plantas de personal las

particularidades de las regiones y grupos poblacionales, las condiciones de las zonas rural y urbana, y las características de los niveles y ciclos educativos. PARÁGRAFO. Para determinar el número de docentes necesarios en un establecimiento educativo, las entidades territoriales ajustarán la asignación académica de todos los niveles y ciclos de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1850 de 2002 2.4.3>, en la manera en que queda compilado en el presente decreto. Teniendo en cuenta la capacidad instalada, las entidades territoriales adelantarán acciones conducentes a la ampliación de cobertura, preferentemente en el grado obligatorio de preescolar. Si fuere indispensable por necesidades del servicio, los docentes serán reubicados en otras instituciones o centros educativos Sin perjuicio de ello, la autonomía con que cuentan las entidades territoriales en virtud de las competencias mencionadas es de carácter reglado, y aun cuando por necesidades del servicio se precisa modificar las plantas de docentes y directivos docentes, debe acreditarse también el cumplimiento de ciertas condiciones previstas en el artículo 2.4.6.2.2 del Decreto 1075 de 2015, seguirse el procedimiento del artículo 2.4.6.2.3 y tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.4.6.2.4. Ibídem. Se cita: “ARTÍCULO 2.4.6.2.3. PROCEDIMIENTO. Para realizar modificaciones en la planta de cargos, docentes, directivos docentes y administrativa financiada con cargo al Sistema General de Participaciones la entidadterritorial deberá realizar los siguientes pasos:

a) Elaborar los estudios descritos a continuación de conformidad con la guía y los formatos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto: Estudio técnico que contendrá los requerimientos de personal por establecimiento educativo y sede con base en la matrícula por nivel y los parámetros establecidos en el Decreto 3020 de 2002, en la manera en que queda compilado en el presente decreto, teniendo en cuenta las características socioeconómicas de la región. Estudio financiero en el que se evidencie la disponibilidad de recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignados mediante documento Conpes. Dicho estudio debe contener los costos de prestación del servicio educativo en su jurisdicción, en especial los costos asociados al personal docente, directivo docente y administrativo. Adicionalmente deberá anexar la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio donde conste que las obligaciones por concepto de prestaciones de los docentes adscritos a su planta de personal están al día o en su defecto que los acuerdos de pago se están cumpliendo; b) Remitir los estudios establecidos en el literal anterior al Ministerio de Educación Nacional, dentro de las fechas que para tal efecto este determine, para la verificación del cumplimiento de la normatividad vigente y la eficiencia en el uso de los recursos. Una vez realizado este análisis el Ministerio emitirá un concepto sobre el cumplimiento de los requisitos antes mencionados; c) Con base en el concepto positivo emitido por el Ministerio de Educación Nacional, la entidad territorial procederá a expedir los actos administrativos de modificación, aludiendo dentro de los considerandos a dicho

concepto. PARÁGRAFO. Cuando la modificación en la planta de cargos consista en una disminución de la misma, la entidad territorial no deberá anexar la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata el literal a) del presente artículo. ARTÍCULO 2.4.6.2.4. OTRAS DISPOSICIONES. En ningún caso la entidad territorial certificada podrá efectuar cambios dentro de las plantas de cargos administrativos, docentes y directivos docentes financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones sin el seguimiento estricto de los pasos establecidos en el presente Capítulo. En caso de que una entidad territorial provea cargos que excedan de la planta organizada conjuntamente por la Nación y la entidad territorial, tales cargos no podrán ser financiados con recursos del Sistema General de Participaciones sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar. Las entidades territoriales certificadas no podrán modificar sus plantas de cargos docentes y directivos docentes con recursos propios sin contar con las respectivas disponibilidades presupuestales y vigencias futuras para el pago de nómina y demás gastos inherentes, incluidas las prestaciones sociales a corto, mediano y largo plazo. En ningún caso los cargos docentes, directivos docentes y administrativos financiados con recursos propios podrán ser asumidos con recursos del Sistema General de Participaciones”. Bajo ese entendido, no debe perderse de vista que (i) la identificación de plazas reservadas a etnoeducadores no es una decisión arbitraria de la entidad territorial sino que intervienen otros actores; (ii) surtido tal requisito,

corresponde a las entidades territoriales certificadas reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil las vacantes para la realización de concurso de méritos a que hace alusión el Decreto 1278 de 2002, sin incluir aquellas destinadas a etnoeducadores indígenas; (iii) la modificación de la convocatoria adelantada por la Comisión de acuerdo a lo definido por la entidad, es viable en ciertos supuestos y con anterioridad al inicio de inscripciones, según dispone el artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015, y (iv) una vez adoptada la planta, deberá demostrarse ciertos elementos previstos en la norma para proceder a su modificación, existiendo un procedimiento específico para ello.4. Normas aplicables a la desvinculación de etnoeducadores indígenas. Si bien es cierto, en sentencia C-208 de 2007 la Corte Constitucional precisó que el ingreso, ascenso y retiro de etnoeducadores indígenas no podía estar regulado del mismo modo que para población mayoritaria, y que la adopción de medidas judiciales o administrativas debían ser previamente consultadas a las comunidades, no especificó las normas que entre tanto regularían las situaciones administrativas que se configuraría con posterioridad a su nombramiento en propiedad. Por tal razón, este Ministerio de Educación Nacional elevó consulta al Consejo de Estado sobre la normativa aplicable al retiro de los etnoeducadores advirtiendo la ausencia de un régimen especial concertado, y particularmente frente a si podían las entidades territoriales certificadas declarar la insubsistencia de un

etnoeducador indígena con base en la decisión de la autoridad indígena, o si por analogía era posible aplicar las causales de retiro del servicio previstas en la Ley 909 de 2004. En fecha 21 de mayo de 2014 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado profiere concepto con radicado No. 11001-03-06-000-201300501-00 y ponencia del Consejero Germán Alberto Bula Escobar. Respecto al tema que aquí nos ocupa, citó la Sala pronunciamiento de la Corte Constitucional en el que deja dicho que para temas de ingreso, ascenso y retiro de docentes en comunidades nativas, se debe consultar a éstas previamente, y acotó lo siguiente: “ (...) conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, ni el Decreto 2277 de 1979 ni la Ley 1278 de 2002 son aplicables a las situaciones de los educadores indígenas, ella también ha señalado que mientras se expide un estatuto concertado con las comunidades, operan la Ley 115 de 1994 y demás normas complementarias. En ese orden de ideas se encuentra que la Ley 115 no regula lo atinente a los derechos de carrera, permisos, licencias, comisiones y encargos, como tampoco lo hacen sus decretos reglamentarios 1860 de 1994 y 804 de 1995. Empero, esta Sala estima que la Ley 909 de 2004 “[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones resulta aplicable por las

siguientes razones: 1) La vinculación de los educadores indígenas al sistema público educativo no se limita a obtener un nombramiento en propiedad como lo ha ordenado la Corte Constitucional. Para que puedan desempeñar sus cargos en condiciones dignas e igualitarias mientras se dicta una regulación especial, se deben aplicar al menos las mismas garantías y condiciones laborales que en general ostentan los servidores públicos (...)”. Partiendo de lo anterior, asumiendo que (i) los derechos de carrera son los previstos en la Ley 909 de 2004 hasta tanto se expida el régimen especial; (ii) su desempeño debe ser evaluado de conformidad con los artículos 67 y 125 de la Constitución, 6 y 27 del Convenio de la O.I.T, 4 de la Ley 115 de 1994 y 37 a 43 de la Ley 909 de 2004, la Sala responde en cuanto al retiro del servicio de los educadores indígenas: “El solo hecho de que un educador indígena ya no cuente con el aval de las autoridades de su comunidad no debe afectar su permanencia en el servicio, siempre que la calificación de su desempeño sea satisfactoria” y que “[l]as causales de retiro del servicio consagradas en la Ley 909 de 2004 son aplicables con carácter supletorio a los educadores indígenas nombrados en propiedad”. (Subrayado nuestro).

5. Derechos colectivos fundamentales de las comunidades indígenas.

En sede constitucional ha tomado fuerza la concepción de derechos colectivos fundamentales, de los cuales la comunidad indígena figura como titular (entre otros). Dentro de este catálogo de derechos se encuentra la

autonomía, cuyos límites han sido identificados por la jurisprudencia, y entre otros se refiere a: (i) el principio de legalidad y debido proceso, y (ii) el carácter de los derechos fundamentales como mínimos de convivencia social, que deben ser protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[3]. Sobre este último punto señaló laCorte: "Al respecto, este órgano colegiado ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”. En el mismo sentido, en sentencia T-049 de 2013 señaló la Corte que el derecho fundamental de las comunidades indígenas a la diversidad e identidad étnica y cultural no tiene un carácter absoluto, toda vez que "encuentra límites constitucionales en principios fundantes del Estado constitucional de Derecho, tales como la dignidad humana, el pluralismo y la protección de las minorías, que son presupuestos normativos no solo del Estado Social de Derecho sino de la posibilidad misma del pluralismo y de la tolerancia”. En la mencionada providencia, dejó dicho también que "no resulta constitucionalmente admisible restringir el derecho a acceder a cargos públicos de docentes, a la población indígena, mientras se lleva a cabo la consulta previa para la determinación de la normatividad especial que regule el estatuto docente para etnoeducadores,

pues ello vulnera los derechos fundamentales no solo de los etnoeducadores, sino de las comunidades indígenas y de sus miembros individualmente considerados”. Como corolario de lo expuesto, se determinó con claridad que el nombramiento en propiedad de los educadores, constituía no sólo una garantía de la autonomía de los pueblos y un derecho a la etnoeducación de la comunidad sino también el derecho individualizado de los docentes y directivos docentes a no permanecer de manera indefinida en una situación de estabilidad precaria. Finalmente, traemos a colación lo dispuesto en la sentencia C-463 de 2014, en la cual se reiteró pronunciamiento previo frente a los límites de la autonomía de comunidades indígenas, recordando que el "núcleo duro” de los derechos trasciende cualquier decisión adoptada en virtud de la autonomía de las comunidades, y que siendo los derechos fundamentales mínimos de convivencia, debían ponderarse en cada caso en concreto los individuales y colectivos o entre ellos. Por todo lo anterior, se resalta que a efectos de determinar si el derecho a la autonomía de la comunidad debe prevalecer ante otros colectivos como la continuidad del servicio de etnoeducación y otros individuales como el trabajo de los docentes etnoeducadores, deberá ponderarse o buscarse un equilibrio entre éstos. Conclusiones

1. Hasta tanto se expida el estatuto docente para etnoeducadores, las normas aplicables al nombramiento de docentes y directivos docentes serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás complementarias,

razón por la cual no resulta aplicable ninguno de los Estatutos Docentes -Decreto 2277 de 1979 y Decreto 1278 de 2002-.

2. La adopción de la planta de personal requiere de un estudio técnico que evidencie el número de docentes requeridos para la prestación efectiva del servicio, teniendo en cuenta las particularidades poblacionales para ello, entre otros criterios a evaluar. AsImismo, la modificación de la misma tiene un procedimiento establecido en el Decreto 1075 de 2015, el cual es vinculante para todas las entidades certificadas, independientemente de si la planta de personal docente está conformada únicamente por aquellos que atienden población mayoritaria o éstos y docentes etnoeducadores.

3. En ese sentido, además del aval de las autoridades indígenas requeridos para el nombramiento de docentes, es menester acatar lo dispuesto frente a fijación y modificación de la planta de personal según lo dispuesto en las normas precitadas, propendiendo por la eficacia administrativa, el desarrollo económico y social. Lo anterior, advirtiendo que existen principios de la función pública como el de legalidad, mérito, control, transparencia y responsabilidad, que no pueden desatenderse.

4. En armonía con lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de fecha 21 de mayo de 2014, además de reconocer el derecho que tienen las comunidades indígenas a ser consultadas, consideró que frente a la desvinculación de un docente, el solo hecho de que un educador indígena ya no cuentecon el aval de las autoridades no puede afectar su permanencia en el servicio, y que aplicarían las causales de

retiro previstas en la Ley 909 de 2004 de manera supletoria.

5. Por lo anterior, se hace necesaria la armonización de las disposiciones normativas aludidas por las autoridades competentes para ello, en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales encontrados en cada caso en concreto.

3. Conclusiones 3.1. Finalmente, conviene precisar que las comunidades étnicas gozan de autonomía para su desarrollo cultural, por tal motivo se hace obligatorio consultarles las decisiones que los afectan. En virtud de ello, la Corte Constitucional ha reconocido que los docentes que vayan a ser nombrados para desempeñarse como etnoeducadores dentro de su comunidad, deben contar con su “aval de reconocimiento cultural”. 3.2. Tal como lo adujo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante el concepto No 11001-03-06-000-2013-00501-0 0 respecto del ingreso, ascenso y retiro de docentes en comunidades nativas, se tendrá en cuenta lo establecido por la Ley 909 de 2004.

Se indica a la consultante que el Ministerio de Educación Nacional tiene a disposición de las Secretarías de Educación y de los ciudadanos el marco normativo de la educación o "Normograma" en el cual se compilan las normas expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y por otras entidades públicas. En este encontrará Leyes, Decretos, Resoluciones, Directivas y Circulares, entre otros documentos, con análisis de vigencia y concordancias. Para acceder a través del link de normatividad https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3propertyvalue-51455.html De igual manera, antes de realizar una consulta al MEN, podrá acceder a la base de conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica y verificar si su consulta ya ha sido resuelta. Podrá acceder a través del link: https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-49839.html El anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, "salvo disposición en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." Cordialmente, MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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