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MINEDUCACION - Concepto 126779 de 2018

Ministerio de Educación

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Título
MINEDUCACION - Concepto 126779 de 2018
Autor
Ministerio de Educación
Categoría
Infralegal
Área del derecho
Educación
Año
2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 126779 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 126779 DE 2018 (agosto 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto Concepto sobre comunicación de órdenes superiores emitidas por funcionario: competente por whatsapp OBJETO DE LA CONSULTA "(...) acudo a uds para que me indiquen si es legal y procedente que la sra. XXXXX, Coordinadora de convivencia de la LE.D. Colegio XXXXX de la sede Á - Jornada mañana, de la localidad de XXXX; esté presionando a los docentes en el sentido de que las comunicaciones de tipo laboral serán enviadas al Whatsapp y que por lo tanto, los docentes deben tenerlo con carácter obligatorio y que por este medio todos quedan práctica mente comunicados de memorando y decisiones que se adopten en la institución educativa. Basa suargumentación -en mi concepto muy errónea, proviniendo de alguien con formación en derechocitando de

manera descontextualizada apartes de la Ley 527 de 1999: "cuando cualquier norma requiera que te información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos", pues según ella un correo electrónico o mensaje de datos es tan válido como un correo físico. Un correo electrónico o mensaje de datos es tan válido cómo un correo físico. ¿Puede la coordinadora o cualquier otro directivo docente obligar a los docentes para que configuren su número celular al sistema de whatsapp, cuando por su misma naturaleza, el número celular es del orden privado y corresponde a la esfera personal? ¿Qué puede ocurrirle a un docente que se niegue a tener el sistema whatsapp? ¿No incurre la sra. Coordinadora en un abuso de autoridad y extralimitación de funciones, faltas consideradas en el Código Disciplinario Único que rige a los servidores públicos?” [Sic]

NORMAS Y CONCEPTO

1. Consulta jurídica.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, sus consultas han sido sintetizadas así: 1.1. ¿Está obligado un servidor público a comunicarse con su jefe, a través de Whatsapp y por medio de su

celular y línea personal? 1.2. ¿Cuáles podrían ser las consecuencias para un servidor público que no acceda a comunicarse con su jefe, a través de Whatsapp y por medio de su celular y línea personal? 1.3. ¿Un servidor público que exige a sus subalternos comunicarse, a través de Whatsapp y por medio de su celular y línea personal, incurre en alguna falta disciplinaria? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

2. Marco jurídico. 2.1. Constitución Política de Colombia. 2.2. Ley 115 de 1994: “Por la cual se expide la ley general de educación.” 2.3. Decreto-ley 2277 de 1979: “Por la cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 2.4. Decreto-ley 1278 de 2002: “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.” 2.5. Decreto Nacional 1075 de 2015: Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo” 2.6. Resolución 15683 de 2016: “Por la cual se subroga el Anexo I de la Resolución 9317 de 2016 que adoptó el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos docentes y docentes del sistema

especial de Carrera Docente.”

3. Análisis jurídico.De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora

Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. 3.1. Utilización de las TIC en la función pública. Desde la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011[1] (CPACA), el legislador era consciente del uso ya generalizado de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la función pública, no obstante, aprovechó el cambio de legislación del procedimiento administrativo para modernizar y racionalizar el funcionamiento de la administración a través de nuevas medidas que emplearan apropiadamente los avances de las TICS. “5. Fortalecimiento del uso de medios tecnológicos en la gestión administrativa. Aunque el uso de medios tecnológicos ya se encuentra generalizado en nuestra administración pública, se aprovecha el Código para introducir un conjunto de disposiciones que permitan hacia el futuro explotar adecuadamente los avances tecnológicos y las posibilidades que brindan las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para modernizar y racionalizar el funcionamiento interno de la administración, al mismo tiempo que se utilizan como un medio de acortar las distancias entre los ciudadanos y las autoridades. (...)"[2] (Negritas y subrayado nuestros) Fue así como finalmente en el Capítulo IV del Título III del CPACA (artículos 53 a 64) se estableció la

posibilidad de que las autoridades públicas realicen sus trámites y procedimientos a través de medios electrónicos. Bajo ese contexto, el artículo 53 del CPACA, concerniente a los procedimientos y trámites administrativos por medios electrónicos, autoriza expresamente su uso para tal efecto. “Artículo 53. Procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. (...)" A su turno, el artículo 55 ibídem, relativo a los documentos públicos electrónicos, les otorga la misma validez y fuerza probatoria de los documentos privados electrónicos establecida en el Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy Código General del Proceso -CGP (Ley 1564 de 2012) debido al cambio de legislación. “Artículo 55. Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales." Por su parte, el artículo 57 ibíd, referente al acto administrativo electrónico, establece que las autoridades pueden expedir válidamente actos administrativos por medios electrónicos en la medida en que garanticen su autenticidad, integridad y disponibilidad conforme a la ley. “Artículo 57. Acto administrativo electrónico. Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir

válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.” En concordancia con lo anterior, los artículos 5 y 10 de la Ley 527 de 1999, relacionados con el reconocimiento jurídico, admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, les otorgan a éstos los mismos efectosjurídicos, validez y fuerza obligatoria que la de cualquier documento escrito o la de los demás contemplados en el CPC, hoy CGP por el cambio de legislación. Veamos: “ARTÍCULO 5o. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. (...) ARTÍCULO 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil”. Le aclaramos que la Ley 527 de 1999 aplica a todo tipo de mensajes de datos, excepto en los casos de obligaciones del Estado colombiano derivadas de convenios o tratados internacionales y advertencias sobre productos cuya comercialización implica un riesgo. “ARTÍCULO 1o. Ámbito de aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:

a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales; b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo.” En este punto, es preciso traer a colación los artículos 243, 244 y 257 del CGP, relacionados con las distintas clases de documentos, como el mensaje de datos o documento electrónico; la presunción de autenticidad del documento auténtico y el alcance probatorio de los documentos públicos, respectivamente, los cuales rezan lo siguiente: “ARTÍCULO 243. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. (...) ARTÍCULO 244. Documento auténtico. (...) Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. (...) ARTÍCULO 257. Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de

las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.” (Negritas y subrayado nuestros) Así mismo, el artículo 6 de la Ley 962 de 2005[3], relativo al uso de medios tecnológicos en la administración pública, estatuye que los organismos y entidades públicas deben utilizar cualquier medio tecnológico de que dispongan para atender los trámites y procedimientos de su competencia en aras de materializar los principios de economía, celeridad y eficiencia de la función administrativa. "ARTÍCULO 6o. Medios tecnológicos. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía,celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas. La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio

tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública. En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama. La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento. Parágrafo 1o. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización. Parágrafo 2o. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad. Parágrafo 3o. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno Nacional." (Negritas y subrayado nuestros) Para abreviar un poco, amablemente comunicamos que, los artículos 26 del Decretoley 2150 de 1995, y 14 y 38

del Decreto-ley 19 de 2012 contienen disposiciones similares a la citada. En plena armonía con todo lo anterior, la Constitución Política dispone que la función pública debe realizarse bajo los principios de eficiencia, economía, valoración de los costos ambientales (art. 267), eficacia, celeridad (art. 209) y prevalencia del interés general (art. 1), entre otros; en orden a cumplir los fines del Estado de servicio a la comunidad, promoción de la prosperidad general y garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales (art. 2). La Corte Constitucional por su parte ha establecido igualmente que la incorporación de medios tecnológicos al cumplimiento de funciones públicas no se opone a los fundamentos de la Carta política y por el contrario, se promueve la aplicación de los principios constitucionales de eficacia, economía y celeridad, realizando así los fines estatales. “4.4.21. Respecto a la vinculación de los avances tecnológicos en telecomunicaciones al cumplimiento de las funciones públicas, como en este caso ocurre para facilitar las reuniones no presenciales de los Concejos Municipales, valga reco rd a r, coincidiendo con el criterio expuesto por algunos de los intervinientes, que los mismos han venido siendo incorporados en el ordenamiento jurídico nacional de tiempo atrás; concretamente, a través de las Leyes 270 de 1996, estatutaria de la Administración de Justicia, y 527 de 1999, por medio de la cual

se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación. (...)4.4.23. Sobre el contexto de las disposiciones citadas, vale igualmente resaltar que esta Corporación, al adelantar el correspondiente juicio de inconstitucionalidad, las encontró ajustadas a la Constitución Política en las Sentencias C-036 de 1996 y C-662 de 2000[4], procediendo a declarar su exequibilidad. En la primera decisión, consideró la Corte que la implementación de tales medidas no se opone a los fundamentos de la Carta y, por el contrario, su objetivo se concentra en lograr una mejoría en la actividad que cumple la administración pública por medio de sus distintos organismos y entidades, promoviéndose así la aplicación de los principios de eficacia, economía y celeridad llamados a gobernar la función pública, y contribuyendo de este modo con la realización de los fines esenciales del Estado como son: el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes, y la promoción de la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. (...) 4.4.25. Así, por este aspecto, tampoco la incorporación de los avances tecnológicos en telecomunicaciones para garantizar el funcionamiento de los Concejos Municipales, como consecuencia de las amenazas a la que vienen siendo sometidos sus integrantes, puede entonces ser calificado como un acto contrario a las reglas democráticas

y a la Constitución Política, que atente contra sus principios, garantías y objetivos más próximos, pues esta visto que el propósito de la medida tiene un claro fundamento constitucional, como es el de hacer realidad algunos de los principios que gobiernan la función pública y, además, facilitar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado bajo condiciones de anormalidad institucional.” (Negritas y subrayado nuestros). Finalmente, es preciso mencionar a groso modo la política pública del Estado colombiano denominada "Gobierno en Línea”, entendida como la estrategia de gobierno electrónico (e-government) en Colombia, la cual busca construir un Estado más eficiente, más transparente y más participativo a través de las TIC, la cual tiene, entre otros ejes temáticos, uno denominado "TIC para la gestión”, el cual busca darle un uso estratégico a la tecnología para hacer más eficaz la gestión administrativa. 3.2. El acoso laboral a través de las TICS. Sin perjuicio de todo lo dicho respecto a la utilización de las TIC en la función pública, hay un asunto de mucha trascendencia a propósito de la consulta realizada en esta ocasión, y es el relacionado con el acoso laboral a través de las TIC. La jurisprudencia constitucional[5] explica que el acoso laboral es una práctica presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia sicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima. Estas agresiones pueden inducir al trabajador a renunciar e incluso pueden generar enfermedades

profesionales como el "estrés laboral”. La Corte Constitucional ha considerado que determinados comportamientos constituyen violaciones al derecho a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas como son, entre otros, los siguientes: i) la falta de claridad en el sector público acerca de las responsabilidades que debe asumir el trabajador, ambigüedad que puede tener repercusiones en los ámbitos penal y disciplinario; iii) el impago de salarios o la cancelación tardía de los mismos; iv) los actos de discriminación; v) las persecuciones laborales y vi) obligar a un trabajador a desempeñar una labor cuando sus condiciones físicas no se lo permiten. Por el contrario, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha señalado que las siguientes actuaciones y funciones adelantadas en el ámbito laboral no pueden considerarse como acoso, de conformidad con lo establecido en la Ley 1010 del 2006: i) los actos destinados a mantener la disciplina; ii) la formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial; iii) La formulación de circulares o memorandos; iv) la solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa, cuando sean necesarios; v) las actuaciones administrativas encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa; vi) la exigencia de cumplir las obligaciones o deberes, así como de no incurrir en lasprohibiciones; y vii) las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas

de los contratos de trabajo. Bajo ese contexto, a la hora de usar las TIC en la función pública es importante tener en cuenta lo siguiente: i) Se debería establecer una regulación interna respecto al uso racional de las herramientas de trabajo, especialmente los medios de comunicación digitales. ii) Se debe conformar el comité de convivencia laboral, conforme a las normas y lineamientos del Ministerio de Trabajo[6], como instancia de conocimiento y resolución de conflictos laborales. iii) Las conductas de acoso laboral tiene sanciones disciplinarias y pecuniarias, conforme al artículo 10 de la Ley 1010 de 2006.

4. Conclusión. 4.1. ¿Está obligado un servidor público a comunicarse con su jefe, a través de Whatsapp y por medio de su celular y línea personal?

Las funciones, deberes y prohibiciones de los servidores públicos están consignados en la Constitución Política, las leyes, los decretos, las ordenanzas departamentales, los acuerdos municipales y distritales, los reglamentos de trabajo, los manuales de funciones, las providencias judiciales, los fallos disciplinarios y las órdenes superiores emitidas por servidor público competente, entre otras. Por regla general, ninguna de dichas normas consigna expresamente una función o deber de los servidores públicos de comunicarse a través de Whatsapp con su jefe, salvo en los casos en los cuales las entidades estatales en sus reglamentos internos han establecido y suministran un celular a los servidores públicos que desempeñan determinados cargos que por su naturaleza, especialidad, nivel, confianza y/o manejo precisan de su uso, en aras

de mejorar la eficiencia, eficacia y celeridad que debe caracterizar el ejercicio de la función administrativa o la prestación del servicio público. No existe una norma que regule integralmente cuáles pueden o deben ser los medios de comunicación en el trabajo en el sector público. En la práctica cada entidad estatal tiene establecidos diferentes medios de comunicación en el trabajo (papel, teléfono, correo, radio, fax, celular, chat, etc.), según sus necesidades, naturaleza, nivel y/o sector. Por lo tanto, en teoría y por regla general los servidores públicos tienen la liberalidad de aceptar o no la comunicación con su jefe a través de Whatsapp por medio de su celular y línea personales, salvo los casos enunciados anteriormente. No obstante, lo ideal siempre es que la comunicación entre servidores públicos, a través de Whastsapp por medio de los celulares y líneas personales, sea concertada, en función de la optimización de la función administrativa y/o servicio público correspondiente. En cualquier caso, siempre debería existir una regulación interna respecto al uso racional de las herramientas de trabajo, especialmente los medios de comunicación digitales. 4.2. ¿Cuáles podrían ser las consecuencias para un servidor público que no acceda a comunicarse con su jefe, a través de Whatsapp y por medio de su celular y línea personal? En principio ninguna, pues los servidores públicos no tienen asignada una función o deber directo o indirecto en ese sentido en el ordenamiento jurídico. 4.3. ¿Un servidor público que exige a sus subalternos comunicarse, a través de Whatsapp y por medio de su

celular y línea personal, incurre en alguna falta disciplinaria?Las faltas disciplinarias están previstas en la Ley 734 de 2002 y compete a las oficinas de control interno de cada entidad determinar si se configura o no una falta, de conformidad con los hechos del caso concreto. El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del CPACA [8] (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución". Cordialmente

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica <NOTAS DE PIE DE PÁGINA>. 1. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."

2. Exposición de Motivos de la Ley 1437 de 2011 publicada en la Gaceta del Congreso 1173 del 17/11/2009. 3. “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos."

4. Los artículos 10 y 11 de la Ley 527 de 1999, fueron objeto de una declaratoria de exequibilidad relativa por parte de la Corte en la sentencia C-662 de 2000, limitada a los cargos allí esgrimidos en los que se aducía que su

texto era materia de ley estatutaria. No obstante, en torno a su contenido, dijo la Corte en la Sentencia C562 de 2000 que: “...gracias a los avances tecnológicos que se han presentado en el campo de las comunicaciones, al orden jurídico interno se han venido incorporando algunas preceptivas que, amparadas también en los principios de eficacia, economía, celeridad y primacía de lo sustancial, le otorgan plena validez a ciertos actos procesales que se realizan bajo esa modalidad de mensaje de datos".

5. Corte Constitucional, Sentencia T-472 de 2017.

6. Entre esas normas podemos contar las siguientes:

a. Ley 1010 de 2006: “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo". b. Resolución 2646 de 2008: “Por la cual se establecen disposiciones y se definen responsabilidades para la identificación, evaluación, prevención, intervención y monitoreo permanente de la exposición a factores de riesgo psicosocial en el trabajo y para la determinación del origen de las patologías causadas por el estrés ocupacional". c. Resolución 652 de 2012: “Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones". d. Resolución 1356 de 2012: “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 652 de 2012".

7. Al respecto se puede consultar la sentencia SL55842017 (43641) del 05/04/2017 de la Sala Laboral de la Corte

Suprema de Justicia.

8. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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