MINEDUCACION - Concepto 127757 de 2023

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 127757 de 2023 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 127757 DE 2023 (junio 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Bogotá, D.C., Asunto: Concepto sobre aplicación ley de garantías a contratos realizados con recursos del FSE. Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009.

1. Objeto“Como representante de padres de familia de la Institución Educativa Juan XXIII de Mercaderes Cauca y teniendo en cuenta que se avecinan las elecciones Regionales, la Ley de Garantías y que las Instituciones Educativas pertenecen a un régimen especial de contratación, comedidamente solicito a quien corresponda

brindarme la información si es posible que el señor Rector realice los procesos de contratación de la manera como se viene haciendo normalmente (procesos de régimen especial) y poder contratar dentro de ese tiempo electoral así no tenga nada que ver con las excepciones del artículo 33. Restricciones a la contratación pública de dicha ley”.

2. Consulta Previamente, aclaramos que esta Oficina Asesora Jurídica no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, este concepto estará encaminado a dar respuesta a los interrogantes incluidos en su consulta. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico 3.1. Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

3.2. Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. 3.3. Decreto 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.

4. Análisis Para contestar el presente concepto se abocarán los siguientes temas: i) Fondos de Servicios Educativos y su naturaleza, ii) Régimen de contratación de los Fondos de Servicios Educativos, iii) Administración de los recursos de los Fondos de Servicios Educativos y iv) Aplicación Ley de Garantías a recursos del FSE. 4.1. Fondos de Servicios Educativos y su naturaleza El artículo 11 de la Ley 715 de 2001 establece que las “instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución".

El artículo 12 de la Ley 715 define los Fondos de Servicios Educativos en los siguientes términos: “Artículo 12. Definición de los Fondos de Servicios Educativos. Las entidades estatales que tengan a su cargo establecimientos educativos deben abrir en su contabilidad una cuenta para cada uno de ellos, con el propósito de dar certidumbre a los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitarles que ejerzan,

con los rectores o directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que mejor cumpla los propósitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento. Esa cuenta se denomina “Fondo de Servicios Educativos”. (...)”.A su turno, el Decreto 1075 de 2015 define los Fondos de Servicios Educativos así: “ARTÍCULO 2.3.1.6.3.2. Definición. Los fondos de servicios educativos son cuentas contables creadas por la ley como un mecanismo de gestión presupuestal y de ejecución de los recursos de los establecimientos educativos estatales para la adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento e inversión distintos a los de personal. PARÁGRAFO. Con sujeción a lo establecido en la normatividad vigente, la administración y ejecución de estos recursos por parte de las autoridades del establecimiento educativo, es autónoma. Los ingresos del Fondo de Servicios Educativos son recursos propios de carácter público sometidos al control de las autoridades administrativas y fiscales de los órdenes nacional y territorial. (Decreto 4791 de 2008, artículo 2)”. (Subrayado fuera del original) En torno a los Fondos de Servicios Educativos, la Guía Fondos de Servicios Educativos del Ministerio de Educación Nacional señala: “Los Fondos de Servicios Educativos son cuentas contables de los establecimientos educativos, creadas como un mecanismo de gestión presupuestal y ejecución de recursos para la adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento e inversión distintos a los de personal”. (Subrayado fuera del

original). En ese orden, es posible indicar que los Fondos de Servicios Educativos son cuentas contables de los establecimientos educativos creadas como un mecanismo de gestión presupuestal y ejecución de recursos para la adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento e inversión distintos a los de personal, sobre los cuales las entidades territoriales certificadas en educación ejercen el control interno, brindan asesoría y apoyo administrativo, contractual, financiero, presupuestal y contable de acuerdo con las normas vigentes. 4.2. Régimen de contratación de los Fondos de Servicios Educativos El procedimiento para la contratación de los Fondos de Servicios Educativos se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001 en los siguientes términos: “Artículo 13. Procedimientos de contratación de los Fondos de Servicios Educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos. Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la

contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor. (...) Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos”. (Subrayado fuera del original). La anterior disposición fue reglamentada en el Decreto 1075 de 2015 así: “ARTÍCULO 2.3.1.6.3.17. Régimen de contratación. La celebración de contratos a que haya lugar con recursos del Fondo de Servicios Educativos, debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto contractualde la administración pública, cuando supere la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...)”. (Subrayado fuera del original) Teniendo en cuenta la normativa citada, podemos señalar que los contratos cuya cuantía supere los veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes se regirán por el Estatuto General de la Contratación Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007). 4.3. Administración de los recursos de los Fondos de Servicios Educativos El Decreto 1075 de 2015 establece en relación con la administración de los Fondos de Servicios Educativos: “Artículo 2.3.1.6.3.3. Administración del Fondo de Servicios Educativos. El rector o director rural en

coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el Fondo de Servicios Educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la Ley 715 de 2001 y la presente Sección. Parágrafo. Se entiende por administrar el Fondo de Servicios Educativos las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de sus recursos y rendición de cuentas, entre otras, con sujeción a la reglamentación pertinente y a lo dispuesto por el consejo directivo. (Decreto 4791 de 2008, artículo 3). ARTÍCULO 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal. (Decreto 4791 de 2008, artículo 4)”. Ahora bien, el Decreto 1075 de 2015 en sus artículos 2.3.1.6.3.5 y 2.3.1.6.3.6 establece las funciones del Consejo Directivo y la responsabilidad de los rectores o directores rurales respectivamente. Al respecto, es preciso indicar que, el rector o director rural elabora el proyecto anual de presupuesto del Fondo de Servicios Educativos y el Consejo Directivo lo aprueba. Para finalizar, el artículo 2.3.1.6.3.7 del Decreto 1075 consagra el presupuesto anual de los Fondos de Servicios Educativos en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.3.1.6.3.7. Presupuesto anual. Es el instrumento de planeación financiera mediante el cual en cada vigencia fiscal se programa el presupuesto de ingresos y de gastos. El de ingresos se desagrega a nivel de grupos e ítems de ingresos, y el de gastos se desagrega en funcionamiento e inversión, el funcionamiento por rubros y la inversión por proyectos. (Decreto 4791 de 2008, artículo 7)”. 4.4. Aplicación Ley de Garantías a contratos con recursos del FSE En relación con la aplicación de la ley de garantías a contratos con recursos de los Fondos de Servicios Educativos FSE, esta oficina se ha pronunciado en diversas ocasiones, una de ellas mediante el concepto 2019EE-111479. Veamos: "(...) es pertinente transcribir lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, así: "Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (...) Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participencomo miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (...)” (Subrayado fuera de texto) Entendido lo anterior, la pregunta que se formula es: ¿Existe alguna restricción o prohibición para la contratación

estatal de las entidades territoriales certificadas respecto a la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, y la ejecución de recursos de los Fondos del Servicios Educativos, antes de las elecciones departamentales (gobernadores y diputados) y municipales (alcaldes, concejales y ediles)? Sobre este punto, esta Oficina se ha manifestado en reiteradas ocasiones, indicando: “Entre otras prohibiciones en materia de contratación, la Ley de Garantías (Ley 996 de 2005) establece las siguientes prohibiciones en época de comicios a cargos de elección popular: 3.1. Suspensión de cualquier forma de vinculación a la nómina de la rama ejecutiva del poder público, durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, según el caso, excepto en la contratación de o por: a) defensa y seguridad; b) crédito público; c) emergencias educativas, sanitarias y desastres; d) reconstrucción de infraestructura de transporte, energía y comunicaciones por terrorismo, desastre natural o fuerza mayor y e) entidades sanitarias y hospitalarias; todo conforme al artículo 32 ibídem. “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. 3.2. Prohibición de contratación directa a todas las entidades estatales durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la segunda vuelta, según el caso, excepto en la contratación de o por: a) defensa y seguridad; b) crédito público; c) emergencias educativas, sanitarias y desastres; d) reconstrucción de infraestructura de transporte, energía y comunicaciones por terrorismo, desastre natural o fuerza mayor y e) entidades sanitarias y hospitalarias; todo de acuerdo al artículo 33 ibíd. “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias” 3.3. Prohibición a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del

orden departamental, municipal y distrital para celebrar convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos o para destinar recursos públicos de las entidades a su cargo para reuniones proselitistas, durante los 4 meses anteriores a cualquier elección (alcaldías, gobernaciones, presidencia, concejos, asambleas y congreso), según el parágrafo del artículo 38 íd. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (...)Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista” 3.4. Suspensión de cualquier forma de vinculación a la nómina de toda entidad pública durante los 4 meses anteriores a los comicios a cargos de elección popular (alcaldías, gobernaciones, presidencia, concejos, asambleas y congreso), excepto la provisión de cargos públicos por: a) faltas definitivas (renuncia, muerte, entre otros) y b) aplicación de las normas de carrera administrativa (lista de elegibles), todo, en virtud del artículo 38 ídem. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(...) Parágrafo. (...) Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.”.

5. Respuesta Conforme con el articulo 2.3.1.6.3.18 del Decreto 1075 de 2015, el apoyo administrativo, contractual, financiero, presupuestal y contable de los Fondos de Servicios Educativos corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, por lo tanto corresponderá a las Secretarías de Educación apoyar a las instituciones educativas en lo relacionado con la administración de los mismos.

Sin perjuicio de lo anterior, en concepto de esta Oficina, en el marco de la Ley 996 de 2005 las entidades

territoriales no pueden celebrar convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos durante los 4 meses anteriores a cualquier elección (alcaldías, gobernaciones, presidencia, concejos, asambleas y congreso). De igual modo, la citada norma no establece prohibición o restricción - exceptuando los casos de convenios interadministrativosrespecto de la contratación realizada con recursos de los Fondos de Servicios Educativos por parte de los rectores y directores rurales de las instituciones educativas públicas antes de las elecciones departamentales y municipales, bien sea esta directa o a través de los procesos de selección de contratistas, establecidos en su reglamento interno, para las cuantías inferiores a 20 SMMLV o establecidos en la ley de contratación para las cuantías iguales o superiores a 20 SMMLV. El presente concepto se da en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.Atentamente, WALTER EPIFANIO ASPRILLA CÁCERES Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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