MINEDUCACION - Concepto 134854 de 2017

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 134854 de 2017 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 134854 DE 2017 (agosto 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Aportes a salud y pensión por miembros de Consejo Superior Universitario y Consejo Académico de Universidades Públicas. OBJETO DE LA CONSULTA "(...) solicito concepto respecto a si los honorarios pagados a los estudiantes y representantes de otros sectores ante los Consejos Académico y Superior de las Universidades Públicas debe tener el pago de salud y pensiónpara hacerles efectivos dichos emolumentos, o si por el contrato, se les debe pagar sin descuento alguno la cifra estipulada en los acuerdos internos." (Resaltado fuera del texto original). NORMATIVIDAD Y CONCEPTO De antemano se aclara que la definición de situaciones particulares y concretas y/o algún tipo de

pronunciamiento sobre conductas y comportamientos de funcionarios públicos o particulares en ejercicio de función administrativa, excede las competencias atribuidas a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional -MEN, según las facultades atribuidas en el Decreto 5012 de 2009. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7.8, del artículo 7 Ibídem, esta Oficina se encuentra facultada para emitir conceptos y dar asesoría a sus clientes internos y externos en materias que son competencia del MEN, por tal motivo, el presente escrito entrega un marco de referencia jurídica que sirve para el análisis puntual del asunto que motiva la consulta. Se analizará para el efecto, i)-autonomía universitaria y expedición de estatutos y reglamentos internos; ii)- funciones y vinculación en los consejos superiores universitarios y consejos académicos; iii)-cotizaciones a salud y pensión debe corresponder al ingreso devengado. I)- AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y EXPEDICIÓN DE ESTATUTOS Y REGLAMENTOS INTERNOS En virtud de lo establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, en desarrollo del artículo 69 de la Constitución, las instituciones de educación superior tienen la facultad para darse sus propios reglamentos y estatutos, así como para elegir a sus a sus autoridades, sin que esta facultad pueda exceder los límites impuestos en el ordenamiento jurídico o vulnerar derechos de la comunidad. Se cita: Constitución Política: "ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse

por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. (...)" (negrilla no original) Ley 30 de 1992: "ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. ARTÍCULO 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

PARÁGRAFO. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES)." (Negrilla fuera del texto original) Sobre la autonomía universitaria ha señalado la Corte Constitucional que tiene un componente de autoorganización, darse sus propias directivas; auto-regulación, regirse por sus estatutos; todo de manera racional y respetando el orden constitucional y legal: "Los límites al ejercicio de la autonomía universitaria están dados en el orden constitucional: pues el conjunto de disposiciones reglamentarias adoptadas por el centro educativo y en la aplicación de los mismos encuentra límite en la Constitución, en los principios y derechos que esta consagra, en las garantías que establece y en los mandatos que contiene y en el orden legal: la misma Constitución dispone que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.” (T-187 de 1993) (Corte Constitucional.

Sentencia C-337 de 1996) II)-FUNCIONES Y VINCULACIÓN EN LOS CONSEJOS SUPERIORES UNIVERSITARIOS Y CONSEJOS ACADÉMICOS De los artículos 62 a 69 de la Ley 30 de 1992 se desprende claramente que los integrantes de los Consejos Superiores Universitarios (universidades), los integrantes de los Consejos Directivos (IES que no son universidades) y de los Consejos Académicos, son funcionarios públicos o particulares en ejercicio de función

pública o administrativa, ya que estos Consejos, junto a los Rectores, ejercen la dirección de las Instituciones de Educación Superior, teniendo bajo su responsabilidad las funciones plenamente misionales entregadas por la Constitución y la ley a las IES. El artículo 62 de la Ley 30 de 1992 establece expresamente que la dirección de las universidades se encuentra en cabeza del Consejo Superior Universitario, del Consejo Académico y del Rector; el artículo 63 ordena que en los órganos de dirección se deben ver representados el Estado y la comunidad académica de la universidad; el artículo 64 señala al Consejo Superior Universitario como máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad, y establece su integración; el artículo 65 determina las funciones del Consejo Superior Universitario; el artículo 67 es claro en que los integrantes de los Consejos Superiores y Directivos ejercen función pública y les es aplicable este régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en especial el de las juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales; en el artículo 68 se define al Consejo Académico como máxima autoridad académica, se determina su integración y dispone que la composición se encontrará en los estatutos de cada IES; finalmente el artículo 69 expresa las funciones del Consejo Académico. Se cita: "ARTÍCULO 62. La dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector. (...) ARTÍCULO 63. Las universidades estatales u oficiales y demas instituciones estatales u oficiales de Educación

Superior se organizarán de tal forma que en sus órganos de dirección estén representados el Estado y la comunidad académica de la universidad. ARTÍCULO 64. El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por: a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional. b) El Gobernador, quien preside en las universidades departamentales.c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario. d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un exrector universitario. e) El Rector de la institución con voz y sin voto. PARÁGRAFO 1o. En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el Consejo Superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el Gobernador. PARÁGRAFO 2o. Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo. (...), ARTICULO 67. Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de

juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten. ARTÍCULO 68. El Consejo Académico es la máxima autoridad académica de la institución, estará integrado por el Rector, quien lo presidirá, por una representación de los decanos de facultades, de los directores de programa, de los profesores y de los estudiantes. Su composición será determinada por los estatutos de cada institución. ARTÍCULO 69. Son funciones del Consejo Académico en concordancia con las políticas trazadas por el Consejo Superior Universitario: a) Decidir sobre el desarrollo académico de la institución en lo relativo a docencia, especialmente en cuanto se refiere a programas académicos, a investigación, extensión y bienestar universitario. b) Diseñar las políticas académicas en lo referente al personal docente y estudiantil. c) Considerar el presupuesto preparado por las unidades académicas y recomendarlo al Consejo Superior Universitario. d) Rendir informes periódicos al Consejo Superior Universitario. e) Las demás que le señalen los estatutos."(Resaltado nuestro) De esta transcripción normativa, además de ser evidente el ejercicio de función pública, se observa que NO se establece de qué manera o mediante qué mecanismo se efectúa la vinculación de los integrantes de estos Consejos para el ejercicio de sus funciones. No obstante, del escrito de la consulta se precisa que en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia el mecanismo de vinculación escogido por ellos es por

contrato, al decir "o si por el contrato, se les debe pagar sin descuento alguno..." III) -COTIZ ACION ES A SALUD Y PENSIÓN DEBE CORRESPONDER AL INGRESO DEVENGADO En los artículos 15, 17 y 157 de la Ley 100 de 1993 se encuentran las disposiciones correspondientes a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en pensión y salud. Se cita: ”ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades oempresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. (...) PARAGRAFO 1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicaran los siguientes principios: a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley; (...) ARTICULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán

efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. (...), ARTICULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (...)" (resaltado no original) El articulado señala de manera clara aquellas personas que tienen por obligación afiliarse al Sistema de Seguridad Social y realizar aportes de acuerdo con sus ingresos, dando aplicación a los principios de unidad y

solidaridad que guían el sistema. Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera, en la sentencia C-760 de 2004: "En lo que concierne al régimen de pensiones, la ley 100 también desarrolló la norma constitucional al establecer que su objetivo es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los sectores de la población no amparados con un sistema de pensiones [Ley 100 de 1993, art. 10]. Las sentencias C-126 de 1995 y C-386 de 1997 anotaron que el sistema general de pensiones que consagra la ley 100 de 1993 contiene una serie de previsiones que obedecen a los principios que la inspiran como son los de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación [Ley 100 de 1993, art. 2] destinadas a garantizar a la población, el amparo contra las contingencias citadas, y tienen como sustrato básico los aportes que hagan los afiliados a dicho sistema. No interesa entonces la modalidad de los servicios que se presten y que generen la capacidad de aporte al sistema, pues lo que cuenta son las contribuciones que el afiliado hace al fondo pensional respectivo. Esta consecuencia surge del principio deunidad que obedece a la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social. (...) El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y

beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. (...) [L]a solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población. (...) En cuanto a la base de cotización determina la norma que las cotizaciones serán efectuadas en forma proporcional al ingreso devengado." (Negrilla fuera del texto original) De las consideraciones que anteceden, se concluye que, con base en los principios de unidad y solidaridad que rigen el Sistema General de Seguridad Social, cualquier tipo de vinculación y/o contrato de prestación de servicios genera la obligación de efectuar los respectivos aportes en salud y pensión, en los términos previamente expuestos. Lo anterior, advirtiendo que, no tendrá que hacer los aportes a pensión quien haya reunido los

requisitos para acceder a ella (excepto aquellos que se encuentren en la situación establecida en el artículo 2 [1] de la Ley 1821 de 2016). El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución". Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTA AL FINAL:

1. Ley 1821 de 2016 Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas. "ARTÍCULO 2o. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003." Ir al inicioNormograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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