MINEDUCACION - Concepto 13489 de 2016

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 13489 de 2016 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 13489 DE 2015 (marzo 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Doctora Subdirector Técnico Subdirección de Talento Humano Ejes Temáticos: RESPUESTA A SOLICITUDES DE INFORMACIÓN A LAS DEPENDENCIASDEL MEN Asunto: Servidor público - contrato prestación de servicios SENAOBJETO DE PETICIÓN. La doctora Paula Johana Ruiz Quintana mediante radicado 2016IE010776 presenta consulta en los siguientes términos: es “viable que un servidor público suscriba un contrato de prestación de servicios como instructor del SENA”

NORMAS Y CONCEPTO.

Para dar respuesta a la anterior consulta se abordarán los siguientes aspectos: i) inhabilidad para suscribir contratos de prestación de servicios por parte de los servidores públicos; ii) excepción a recibir doble asignación

del erario público establecida en la Ley 4 de 1992; y iii) naturaleza jurídica del SENA y oferta de programas de educación superior. i) Inhabilidad para suscribir contratos de prestación de servicios por parte de los servidores públicos La Ley 80 de 1993 en su artículo 8, literal f, prohíbe expresamente que los servidores públicos suscriban contratos de prestación de servicios con entidades del Estado, concordante con lo establecido en el artículo 127 de la Constitución Política: Constitución Política de 1991: ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Ley 80 de 1993: Artículo 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 1.Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos. ii) Excepción a recibir doble asignación del erario público establecida en la Ley 4 de 1992 Esta Oficina Asesora Jurídica se ha referido a este punto en el radicado 2016EE025493 en los siguientes términos: Prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. La Constitución Política de Colombia establece: ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria

el estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La Ley 4 de 1992 consagra: ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: (…) Los honorarios percibidos por concepto de horacátedra;Por su parte la Ley 734 de 2002 Código único Disciplinario, señala: ARTÍCULO 40. Los Deberes. Son deberes de todo servidor público (…)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales Sobre el alcance y concepto de la palabra “asignación” el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, del 10 de mayo de 2001, Radicación número 1344, se pronunció en el siguiente sentido:

2. Concepto y alcance del vocablo asignación El desarrollo jurisprudencial del término "asignación", puede resumirse así: "con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial", según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 11 de diciembre de 1961.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que "... la prohibición de recibir más de una

asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado"3; "bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función". La Corte Constitucional sostiene, que "el término ‘asignación’ comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc." Sentencia C-133/93. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas la define como "Cantidad para un gasto determinado.// Sueldo, haber, emolumento, dotación, salario." 4 Para establecer el alcance del término asignación empleado en los artículos 128 constitucional y 19 de la ley 4a de 1992 reproducido por el artículo 41.17 de la ley 200 de 1995, es necesario aplicar varios criterios de interpretación: el sistemático, tomando el contexto del ordenamiento jurídico constitucional, integrando sus disposiciones, pues no es viable una hermenéutica de preceptos aislados; el teleológico o finalístico de las normas y el axiológico, para determinar su valor normativo, armonizando las expresiones que pudieran parecer contradictorias, a fin de determinar su real eficacia.

El poder público, que emana del pueblo, se ejerce a través de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, de los órganos que las integran y de aquéllos que cuentan con autonomía e independencia para el cumplimiento de los demás fines del Estado (arts. 3o y 113 de la C.P.). Todas las ramas y órganos ejercen funciones públicas. Por lo anteriormente expuesto y en atención a su consulta, la Constitución Política de Colombia prohíbe a los servidores públicos percibir dos asignaciones provenientes del erario público; toda vez que no puede tener doble vinculación con el estado, esto es, vinculación como servidor público. En concordancia con esto, es deber de todos los servidores públicos dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas. En otras palabras un servidor público docente o directivo docente no puede ser nombrado y posesionado por otra entidad pública (del Estado) para prestar sus servicios y recibir doble asignación salarial. De otra parte, de acuerdo con las normas que consagran el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de intereses, impedimentos y prohibiciones, especialmente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), son inhábiles para contratar con el Estado los servidores públicos, incluyendo los servidores públicos docentes y directivos docentes. Finalmente, es preciso indicar que la Ley 4 de 1992, citada, establece una excepción a la prohibición de percibir más de una asignación del erario público para quienes perciben honorarios por concepto de “horacátedra”, estoes, quienes de acuerdo con la Ley 30 de 1992 ejercen como docentes de cátedra de instituciones de educación

superior, como quiera que éstos no son empleados públicos ni trabajadores oficiales (art. 73 Ley 30 de 1993) y su asignación está expresamente excepcionada de la prohibición. De esta manera, puede decirse que los docentes de instituciones educativas públicas de educación formal podrán dictar clases mediante vinculación horacátedra con entidades públicas, siempre y cuando dicha labor no afecte su jornada laboral ni su asignación académica en donde se encuentra nombrado. iii) Naturaleza jurídica del SENA y oferta de programas de educación superior Respecto a la oferta de programas de educación superior por parte del SENA esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en varias oportunidades, se cita lo conceptuado en el radicado 2016IE012528: El artículo 137 de la Ley 30 de 1992, en referencia al SENA y a otros entes, dispuso que ellos continuarán adscritos a las entidades respectivas, funcionarán de acuerdo con su naturaleza jurídica y en lo que tenga que ver con su régimen académico se ajustarán a lo establecido en la Ley 30 de 1992. Los artículos 1 y 2 de la Ley 119 de 1994 establecen la naturaleza jurídica del SENA y su misión: ARTÍCULO 1o. NATURALEZA. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función

que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Sobre la naturaleza jurídica del SENA, su misión y objetivos, y la integración de la Ley 119 de 1994, que reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje, y la Ley 30 de 1992, que organiza el Servicio Público de Educación Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia 2026 de 16 de septiembre de 2010, determinó que la oferta de programas de formación tecnológica y técnica profesional por el SENA no lo convierte en una institución de educación superior, conserva su naturaleza jurídica de acuerdo las normas que regulan su misión especial, pero el desarrollo de los programas de educación superior se regirá por el régimen académico de la Ley 30 de 1992. Dice el mencionado concepto: Dispone la ley 119 de 1994 que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), cuya misión, según el artículo 2 de la ley 119 consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y

tecnológico del país”. Esa especial función de formación tiene sustento en el artículo 54 de la Constitución Política que establece: “Artículo 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud." (Sentencia del 20 de enero de 1994. Exp. 2455, C.P. Dr. Miguel González Rodríguez. Dijo en esa oportunidad la Sección Primera del Consejo de Estado, “… no cabe duda de que la nueva Carta Política determinó una reformulación del deber estatal frente a su compromiso de propiciar la promoción del trabajador. Ciertamente, como lo destaca la parte demandada, el artículo 54 de la Constitución prescribe que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes la requieran…”) La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formacióntecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:

1. En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de

1994. ii. En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii. En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002. Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio. De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el

SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades. (negrilla y subrayado no original) (Sobre la naturaleza jurídica del SENA y la formación que brinda, esta Oficina Asesora Jurídica expidió el concepto 2016EE023915)

CONCLUSIÓN.

1. Teniendo en cuenta que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ofrece programas de educación superior, esto no cambia en manera alguna su naturaleza jurídica y por lo tanto no lo convierte en una Institución de

Educación Superior.

2. La vinculación de docentes universitarios para impartir hora cátedra se da únicamente con instituciones de educación superior de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 y siguientes de la Ley 30 de 1992, especialmente el artículo 73.

3. La excepción a la prohibición de recibir doble asignación del erario público consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 versa sobre los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra.

4. Teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica del SENA no es de Institución de Educación Superior NO vincula docentes para percibir honorarios de hora cátedra.

5. Si un servidor público suscribe un contrato de prestación de servicios para ser instructor del SENA incurriría en la inhabilidad del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se

sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Atentamente,

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

Jefe de Oficina Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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