MINEDUCACION - Concepto 139685 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 139685 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 139685 DE 2018 (septiembre 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C. XXXXXXXXXXXXXXX Asunto Respuesta a radicados 2018-ER177908 y 2018ER-177909 sobre: inhabilidades o incompatibilidades para que un funcionario público pueda ejercer actividades particulares en el sector privado OBJETO DE LA CONSULTA “Les habia escrito el radicado numero 2018-ER-177908n pero no incluí una pregunta final por lo cual vuelvo a transcribirlo.En el cumplimiento de sus funciones un rector nombrado en propiedad que tiene como profesion de pregrado ingeniería industrial o abogado, puede llegar a desempeñar funciones o contratos con el sector privado o con personas naturales estando nombrado en el sector público? De igual modo quisiera saber si puede desempeñarse

como docente hora cátedra en universidades privadas o publicas? Entendiendo en el caso anterior que las funciones como rector las cumple a cabalidad, cumpliendo la normatividad y lo contemplado en el proyecto educativo institucional sin descuidar la comunidad educativa, solo que en su contexto profesional inicial llega a desempeñarse desde sus facetas de ingeniero, abogado o la profesion que tenga diferente a las licenciaturas. En el caso anterior se estaría trasgrediendo alguna norma? Si es asi cual y que repercusiones podría traerle al rector? [SIC] NORMAS Y CONCEPTO En primer lugar, es del caso aclarar que de conformidad con el Decreto 5012 de 2009, por medio del cual se modificó la estructura del Ministerio de Educación y se determinó la función de sus dependencias, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para resolver consultas de carácter particular y concreto. No obstante, en virtud de lo estipulado en el artículo 7 del precitado decreto, se encarga a esta oficina la facultad de emitir conceptos y asesoría jurídica en los temas que son competencia del Ministerio de Educación Nacional. De acuerdo con lo anterior, se aclara que es responsabilidad del consultante realizar la interpretación del concepto frente a la situación fáctica que le atañe y recordando en todo caso lo siguiente: “(...) Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituye interpretaciones autorizadas de la Ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a

opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirles o no. (...)" (Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005). Previo a dar respuesta, se aclara que con el presente documento se atenderán las solicitudes de consulta de radicados 2018-ER177908 y 2018-ER177909 teniendo en cuenta que, corresponde a la misma consulta e identidad del peticionario.

1. Consultas jurídicas Considerando que esta oficina jurídica no define derechos, no asigna obligaciones ni establece responsabilidades, me permito responder sus interrogantes, indicándole que los docentes del sector oficial ostentan la calidad de servidor público y, por lo tanto, le son aplicables las normas que se mencionaran a continuación y demás normas concordantes de la función pública en lo pertinente.

Teniendo en cuenta lo anterior, sus preguntas se han sintetizado así: 1.1. ¿Un servidor público puede ejercer su profesión en actividades particulares fuera de su jornada laboral? ¿Existe alguna inhabilidad o incompatibilidad para que un abogado en condición de servidor público, pueda ejercer la abogacía en asuntos particulares? 1.2. ¿Un servidor público puede desempeñarse como docente hora-cátedra en instituciones de educación superior de carácter público o privado? 1.3. ¿Qué consecuencias jurídicas recaen sobre un servidor público que incumple el régimen de deberes y prohibiciones contenido en el Código Disciplinario Único?

2. Marco jurídico 2.1. Constitución Política de Colombia.2.2. Ley 4 de 1992: "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno

Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política." 2.3. Ley 734 de 2002: "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único." 2.4. Ley 1123 de 2007: "Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado." 2.5. Sentencia C-1004 de 2007: Corte Constitucional.

3. Análisis jurídico 3.1. ¿Un servidor público puede ejercer su profesión en actividades particulares fuera de su jornada laboral? ¿Existe alguna inhabilidad o incompatibilidad para que un abogado en condición de servidor público, pueda ejercer la abogacía en asuntos particulares?

En primer lugar, resulta pertinente mencionar que esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en consulta similar sobre “posible inhabilidad o incompatibilidad para que un funcionario público pueda ejercer actividades particulares en el sector privado”, por lo que, a continuación se reiterara en lo pertinente el concepto 2017-EE093376 del 2/06/2017, que indicó: “Los servidores públicos por regla general no tienen coartada su libre iniciativa económica privada, salvo algunas excepciones puntuales[1]. En ese orden de ideas, el régimen general de inhabilidades e

incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, contenidas principalmente en los artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución Política; así como el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, entre otras normas, en criterio de esta Oficina Asesora Jurídica no hay impedimento para que un servidor público, excepto los abogados para el ejercicio privado de su profesión en los eventos del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007[2], pueda prestar sus servicios de manera particular, siempre y cuando los preste fuera de su jornada laboral, pues en caso contrario, violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas como servidor público, conforme al artículo 34.11 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002). (Negritas fuera de texto) “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (...)” Aunado a ello, no debe perderse de vista el artículo 35.22 del Código Disciplinario Único, el cual consagra como prohibición de todo servidor público: i) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por 2 años a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que hubiere estado vinculado y ii) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por tiempo indefinido respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de

sus funciones. “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (...)

22. Numeral modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 3o.

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) añosdespués de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.[3] Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.” Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. (...)" (Negrita y subrayado nuestros)” Asimismo, respecto de la prohibición para el ejercicio de la abogacía por parte de los servidores públicos, en reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente[1]: "(...) A partir de lo expuesto hasta este momento, pueden efectuarse, entonces, las siguientes distinciones: (i) el numeral 1o del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 trae consigo una regla general en materia de

incompatibilidades para los abogados inscritos que al mismo tiempo sean servidores (as) públicos (as) y es que, en principio, no pueden litigar, así tengan la licencia para ello. (ii) El mismo numeral prevé para todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) sin excepción ciertas salvedades que de presentarse los (las) habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres. 21.- A las anteriores excepciones que se aplican a favor de todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) se agrega una excepción - prevista en el parágrafo del numeral primero del artículo 29 - cuyas destinatarias son todas las personas profesionales de la abogacía tituladas e inscritas que se desempeñen como profesores (as) de universidades oficiales. La excepción que regula la norma demandada corresponde al desarrollo de la potestad de la Legislación para regir los distintos aspectos de la vida social y, en este caso específico, las faltas disciplinarias, sanciones y procedimiento a que se sujetan las personas profesionales de la abogacía.” (...) De lo expuesto es posible afirmar que, los servidores públicos no tienen restricción para el ejercicio de su profesión fuera de su jornada laboral, salvo las excepciones contenidas en la ley; dentro de la cual se encuentra el caso de los abogados, quienes deberán acatar las prohibiciones establecidas para el ejercicio privado de la

profesión en los eventos señalados en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2017. Además de las contempladas a todo servidor público para prestar asistencia o asesoría en los asuntos establecidos en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Dicho lo anterior, es importante señalar que el ejercicio de actividades particulares permitidas a los servidores públicos no puede interrumpir el cumplimiento de la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo para el desempeño de las funciones encomendadas, de conformidad con lo establecido por el numeral 11 artículo 34 de la Ley 734 de 2002, salvo el caso del ejercicio de la docencia, el cual se desarrollará a continuación. 3.2. ¿Un servidor público puede desempeñarse como docente hora-cátedra en instituciones de educación superior de carácter público o privado? Para dar respuesta a su interrogante, es conveniente aludir a la prohibición de doble asignación contemplada en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y sus excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, estableciendo lo siguiente: En primer lugar, la Constitución política dispone: “ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen oadministren recursos públicos. Salvo las excepciones legales. ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una

asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Por su parte, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consagra las excepciones a la prohibición de recibir doble asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir mas de una asignación que provenga del tesoro Público, o de empresa o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: (...) (...) d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (Negritas y subrayas fuera de texto). (...) PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades." Nótese que una de las excepciones consagradas por la ley a la prohibición constitucional de doble asignación, es la de recibir asignación por “hora cátedra”. Al respecto, la Procuraduría General de la Nación en relación con el ejercicio de la docencia dentro de la jornada laboral, mediante Concepto 0663 de 5 febrero de 2003, indicó: "(.) De acuerdo a lo anteriormente expuesto y según datos suministrados en la consulta, en concepto de esta Oficina, la persona que tiene una relación laboral con una entidad del Estado (Docente del Colegio Distrital

Jorge Soto Corral), podrá percibir otra asignación del erario publico siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el articulo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que presten el servicio a una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de hora cátedra. Si bien la ley permite a un empleado publico (Docente del Colegio Distrital Jorge Soto Corral) percibir simultáneamente honorarios por hora cátedra con el salario correspondiente a su empleo, en criterio de esta Oficina ésta tendrá que realizarse en horas no laborables, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, propias del cargo. En el evento de que el horario de la hora cátedra sea coincidente con la jornada laboral, en criterio de esta Oficina el funcionario deberá solicitar el permiso correspondiente el cual, se podrá conceder a juicio de la Administración, teniendo en cuenta las necesidades o requerimientos del servicio, observándose la compensación del tiempo respectivo. (...).” Así las cosas, atendiendo su consulta, un servidor público docente puede vincularse mediante la modalidad de hora-cátedra en cualquier institución de educación superior sea pública o privada. En todo caso, tendrá que dar aplicación al límite establecido en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y dar cumplimiento a la jornada laboral establecida. 3.3. ¿Qué consecuencias jurídicas recaen sobre un servidor público que incumple el régimen de prohibiciones y

deberes contenido en el Código Disciplinario Único?Para dar respuesta a su tercer interrogante, es preciso acudir a la máxima constitucional según la cual, los servidores públicos son responsables por infringir la ley, por omisión y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 C.N.). Por lo tanto, se reitera que a los docentes y directivos docentes del sector oficial en su condición de servidores públicos, les es aplicable lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 “Código Disciplinario Único” el cual regula tanto los deberes, obligaciones y prohibiciones de todo servidor público, así como el proceso disciplinario en que se ve incurso aquel funcionario que incumpliere con lo allí establecido. En este sentido, tanto los docentes como los directivos docentes del sector oficial están sujetos al cumplimiento de las siguientes disposiciones: “ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de

cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (...) ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

(...)

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.

(...)

27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido." De acuerdo con lo anterior, los docentes y directivos docentes al servicio del Estado: i) no deben incurrir en la prohibición de doble asignación fijada en los artículos 128 constitucional y 19 de la Ley 4 de 1992, ii) no deben ejercer la profesión de abogados particularmente, según lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007; y iii) deben cumplir con los deberes y respetar las prohibiciones establecidas en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes y complementarias.

Adicionalmente, es posible afirmar que contra aquel docente o directivo docente del sector oficial que incurre en

las prohibiciones y desconoce los deberes dispuestos en la Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes, procede el proceso disciplinario señalado en la misma Ley. En dicho proceso, las respectivas oficinas de control disciplinario podrán determinar si se cometió o no una falta y, de ser procedente, fijarán alguna de las sanciones dispuestas en la Ley 734 de 2002. El Ministerio de Educación Nacional tiene a disposición de las Secretarías de Educación y de los ciudadanos el marco normativo de la educación o "Normograma” en el cual se compilan las normas expedidas por elMinisterio de Educación Nacional y por otras entidades públicas. En este encontrará Leyes, Decretos, Resoluciones, Directivas y Circulares, entre otros documentos, con análisis de vigencia y concordancias. Para acceder a través del link de normatividad https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-51455.html Igualmente, antes de realizar una consulta al MEN, podrá acceder a la base de conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica y verificar si su consulta ya ha sido resuelta. Podrá acceder a través del link: https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-49839.html El anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, “salvo disposición en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia C - 1004 del 22 de noviembre de 2007. Magistrado ponente, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

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