MINEDUCACION - Concepto 143589 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 143589 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 143589 DE 2020 (julio 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre asignación de recursos del FONPET para la construcción de infraestructura educativa en predios privados y/o baldíos. Rad. Interno 2020-ER-113486. Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, y de la cual, mediante oficio 2020-EE-135933 se informó de la prórroga del término para contestar, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por elartículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades

como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “La Secretaria de Educación del Departamento del Caquetá, viene adelantando el proceso de Infraestructura en el proyecto de “FORTALECIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA EN EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ”, para las Instituciones Educativas de los Municipios no certificados del Departamento, para lo cual le solicito muy formalmente emitir concepto Jurídico relacionado con el tema de inversión de recursos de infraestructura en predios reconocidos como Baldíos, y a nombre de la Diócesis de Florencia y Vicariato Apostólico con recursos del Fonpet”.

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿Es posible que una Secretaría de Educación Departamental haga inversión de infraestructura educativa en municipios no certificados en predios declarados como baldíos, y a nombre de privados? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos

consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico.

1. Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Ley 160 de 1994: “por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.

2. Ley 549 de 1999: “por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional”.

3. Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias (...) para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”

4. Decreto Nacional 111 de 1996: “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

5. Decreto Nacional 1071 de 2015: “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector

Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”.

6. Decreto Nacional 1082 de 2015: “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector

Administrativo de Planeación Nacional”.

7. Circular 43 del 10 de Noviembre 2016 expedida por el Ministerio de Educación: “Orientaciones sobre el manejo de los recursos de la asignación especial del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -Fonpet 2.9% del Sistema General de Participaciones”.

8. H. Corte Constitucional; sentencia C-507/08, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

4. Análisis.

Con el fin de dar respuesta a la consulta, dividiremos la misma, así: A) Inversión de Recursos de FONPET en Infraestructura Educativa; B) Inversiones para infraestructura educativa en predios privados; C) Destinación de bienes baldíos para construcción de infraestructura educativa. A) Inversión de Recursos de FONPET en Infraestructura Educa va Previamente esta Oficina Asesora, mediante concepto 2017-EE-201257 ya se había pronunciado respecto a este asunto. Procedemos a citar lo pertinente del mismo: "En virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, las entidades territoriales certificadas en educación tienen la competencia para organizar y velar por la adecuada prestación y administración del servicio educativo de su correspondiente jurisdicción (...) de conformidad con el artículo 287 de la C.P. (...) los entes territoriales, (...) gozan de autonomía en la gestión de sus propios asuntos. Se cita: Constitución Política: “ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los

límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: // 1. Gobernarse por autoridades propias. // 2. Ejercer las competencias que les correspondan. // 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. // 4. Participar en las rentas nacionales.” Ley 715 de 2001: “ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. (...) 6.2.4. Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones. (...) 6.2.7. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República. (...) 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. (...) Mediante la Circular 43 de 2016, esta Cartera entregó "ORIENTACIONES SOBRE EL MANEJO DE LOS RECURSOS DE LA ASIGNACIÓN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS

ENTIDADES TERRITORIALES FONPET 2.9% DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”,

teniendo como fuentes principales el Concepto 2240 de 2015, proferido por el Consejo de Estado y el artículo 2.2.5.9.6. del Decreto 1082 de 2015.En dicha circular se expuso que: 1 Las entidades territoriales que han cumplido el 125% de sus pasivos pensionales también deben ser incluidas en la base de Asignación Especial del 2.9% del SGP para el FONTEP; asignación que tiene origen constitucional en los artículos 356 y 357. 2 El Consejo de Estado determinó que los recursos del Fondo pueden ser destinados a los fines que correspondan de acuerdo con las leyes que regulan su destinación (CESCSC Concepto 2240 de 2015). 3 El Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación NacionalDURSAPN, reglamentó la distribución de los recursos de la Asignación Especial del 2.9% del SGP al FONPET. 4 En el artículo 2.2.5.9.6 del Decreto 1082 de 2015 se establece el uso de los recursos no requeridos por haber alcanzado la cobertura de su pasivo pensional registrado en el FONPET. El inciso segundo de dicho artículo establece que "Los recursos de los demás sectores se destinarán exclusivamente a gastos de inversión, en el marco del ejercicio de sus competencias”. 5 El MEN tiene como marco este Decreto 1082 de 2015, en su regulación del FONPET y los objetivos de la Ley 715 de 2001. 6 El MEN sugiere a las entidades territoriales el uso de los recursos del excedente del FONPET en el sector

educación, de forma eficiente y en las actividades de inversión que se encuentren en el marco de las políticas de estado relevantes para este sector educación y que tienen que ver, entre otros, con el Plan Nacional de Infraestructura Educativa PNIE. Respecto al programa de implementación de la jornada única y el mejoramiento de la calidad de la educación básica y media: "se sugiere a las entidades territoriales certificadas y no certificadas que sean beneficiarías de los recursos de la asignación especial para FONPET referida previamente, que no sean requeridos para el cubrimiento del pasivo pensional, que podrán priorizar la inversión de la fuente mencionada en actividades de inversión tales como se enuncian a continuación, para lo cual pueden considerar las reglas que más adelante se explicitan, como criterios de priorización:

1. Construcción, ampliación, adecuación y mejoramiento de infraestructura educativa.

(...)

5. Pago de personal docente, aportes patronales para cesantías, para salud, para pensión, para ARL y parafiscales.” (Circular 43 de 2016).

A renglón seguido se le recomienda a las entidades territoriales certificadas en educación priorizar los recursos del FONPET en el pago de personal docente, aportes para cesantías, salud, pensión, ARL y parafiscales. Cuando NO se identifiquen faltantes de nómina, es pertinente “priorizar el uso de estos recursos en las demás actividades de inversión de acuerdo con las necesidades identificada por la respectiva Entidad Territorial”, según dispone la

norma. En consecuencia, esta Oficina Asesora Jurídica entiende el siguiente orden en la utilización de los recursos del 2.9% del SGP para el FONPET: (i)utilización para el cubrimiento del pasivo pensional, en el porcentaje previsto en la normatividad pertinente; (ii)superado el cubrimiento del pasivo pensional, en el porcentaje previsto en la normatividad pertinente: a)“pago de personal docente, aportes patronales para cesantías, para la salud, para pensión, para ARL y parafiscales”; b)cuando NO se hayan identificado faltantes de nómina, “priorizar el uso de estos recursos en las demás actividades de inversión de acuerdo con las necesidades identificada por la respectiva Entidad Territorial”, tales como la “construcción, ampliación, adecuación y mejoramiento de infraestructura educativa”, en el marco del PNIE' (subrayado fuera de texto).Entonces, y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, las ETC pueden utilizar sus recursos del 2.9% del Sistema General de Participaciones para el FONPET, creado en la Ley 549 de 1999, para inversión en infraestructura educativa, una vez cubiertos: a) pasivo pensional; b) pago de personal docente, aportes para cesantías, seguridad social y parafiscales. B) Inversiones para infraestructura educativa en predios privados Este tema también fue abordado por la OAJ en concepto 2018-EE-000211. Se extraen los apartes pertinentes: (...) La Constitución Política dispone que quien administra recursos públicos debe hacerlo bajo los principios de

eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales (art. 267), igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad (art. 209), y prevalencia del interés general (art. 1); en orden a cumplir los fines del Estado de servicio a la comunidad, promoción de la prosperidad general y garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, entre otros. La Carta Constitucional también establece que: i) la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación y las entidades territoriales; ii) la coordinación de los anteriores presupuestos con el Plan Nacional de Desarrollo y iii) la capacidad de los entes públicos para contratar; es regulada por la Constitución y la Ley Orgánica de Presupuesto (art. 352). (...) Es claro entonces, a la luz del estatuto orgánico del presupuesto nacional[1], que no pueden realizarse gastos por parte de las entidades que no estén previa y expresamente incorporados en su presupuesto, el cual debe encontrarse ajustado al respectivo plan de desarrollo. Desde esa perspectiva jurídica, la Contraloría General de la República (CGR) ha establecido que, en principio, no resulta conveniente que una entidad estatal asigne recursos públicos para la construcción y/o mejoramiento de un inmueble que no sea de su propiedad. Sin perjuicio de lo anterior, la CGR también ha sentado que eventualmente es legalmente procedente la inversión de recursos públicos incluso en inmuebles de particulares,

caso en el cual ésta debe cumplir con las condiciones establecidas en la Sentencia C507 de 2008, so pena de vulnerar los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y eficiencia, en la medida en que generaría: i) inequidad en el trato que deben recibir los particulares del Estado; ii) enriquecimiento de un particular con cargo al presupuesto del Estado y iii) detrimento patrimonial para el Estado por pérdida de recursos destinados al cumplimiento de sus fines constitucionales y legales[2] Por otra parte, no debe perderse de vista que en las decisiones de gerencia pública deben considerarse, además de las reglas netamente jurídicas, elementos de política pública y de conveniencia. Entre estos últimos elementos debemos destacar los principios de la función pública, consagrados en el artículo 209 Constitucional (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad); los principios de las actuaciones administrativas, establecidos en el artículo 3 del CPACA (debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad); los principios de la contratación estatal, dispuestos en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 (transparencia, economía, responsabilidad, etc.); los principios de la gestión fiscal, consagrados en las Leyes 42 de 1993 (art. 8) y 610 de 2000 (eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales).

(...)”. C) Des nación de bienes baldíos para construcción de infraestructura educa va. El Código Civil Colombiano en su artículo 675 define los baldíos o bienes de la unión, como "todas las erras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño".Por su parte, el artículo 102 de la Constitución Política, señala que "el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación". En el inciso primero del artículo 68 de la Ley 160 de 1994 se señala que "podrán hacerse adjudicaciones en favor de entidades de derecho público para la construcción de obras de infraestructura destinadas a la instalación o dotación de servicios públicos, o cuyas actividades hayan sido declaradas por la ley como de utilidad pública e interés social, bajo la condición de que si dentro del término que el Instituto señalare no se diere cumplimiento al fin previsto, los predios adjudicados revertirán al dominio de la Nación". El Decreto 1071 de 2015 (Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural), en sus artículos 2.14.10.6.1. a 2.14.10.6.4, describe el procedimiento que las entidades de derecho público deben adelantar para la adjudicación de baldíos. Dicho trámite deberá adelantarse ante la Agencia Nacional de Tierras, entidad que por virtud del Decreto Nacional 2363 de 2015, asumió las funciones del liquidado INCODER.

En el enlace https: //www.agenciadetierras.gov.co/wp2content/uploads/20i8/O8/GUiA2SOLiciTUDES2

TITULACION-BALDIOS-A-ENTIDADES-DERECHO-PUBLICO-I.pdf encontrará el paso a paso para realizar dicha titulación. Ahora bien, descendiendo al caso particular, tenemos que:

1. Es posible que la Entidad Territorial Certificada (en este caso la Secretaría de Educación Departamental) utilice los recursos del FONPET des nados para infraestructura educa va en municipios no certificados, de conformidad con el numeral 6.2.4 del artículo 6 de la Ley 715 de 2001, teniendo en cuenta las recomendaciones que en cuanto a la distribución de los mismos se realizan en la Circular No. 43 de 2016, expedida por este Ministerio (se anexa copia de la misma).

2. En principio, la inversión en infraestructura educa va en predios que no sean propios, no es pertinente. Sin embargo, y de acuerdo con lo señalado por la Contraloría General de la República, eventualmente es legalmente procedente la inversión de recursos públicos incluso en inmuebles de par culares, caso en el cual ésta debe cumplir con las condiciones establecidas en la Sentencia C507 de 2008.[3]

3. De conformidad con el artículo 68 de la Ley 160 de 1994, es posible efectuar adjudicaciones de bienes baldíos a entidades de derecho público, para la construcción de obras de infraestructura des nadas a la instalación o dotación de servicios públicos, o cuyas actividades hayan sido declaradas por la ley como de utilidad pública e interés social, siendo necesario adelantar el trámite descrito en el Decreto 1071 de 2015, ante la Agencia

Nacional de Tierras.

5. Respuesta/ Conclusión. ¿Es posible que una Secretaría de Educación Departamental haga inversión de infraestructura educativa en municipios no certificados en predios declarados como baldíos, y a nombre de privados?

R/ Es posible que la Entidad Territorial Certificada (en este caso la Secretaría de Educación Departamental) utilice los recursos del FONPET destinados para infraestructura educativa en municipios no certificados, de conformidad con el numeral 6.2.4 del artículo 6o de la Ley 715 de 2001, teniendo en cuenta las recomendaciones que en cuanto a la distribución de los mismos se realizan en la Circular No. 43 de 2016, expedida por este Ministerio (se anexa copia de la misma). En principio, la inversión en infraestructura educativa en predios que no sean propios, no es pertinente. Sin embargo, y de acuerdo con lo señalado por la Contraloría General de la República, eventualmente es legalmente procedente la inversión de recursos públicos incluso en inmuebles de particulares, caso en el cual ésta debe cumplir con las condiciones establecidas en la Sentencia C507 de 2008.De conformidad con el artículo 68 de la Ley 160 de 1994, es posible efectuar adjudicaciones de bienes baldíos a entidades de derecho público, para la construcción de obras de infraestructura destinadas a la instalación o dotación de servicios públicos, o cuyas actividades hayan sido declaradas por la ley como de utilidad pública e interés social, siendo necesario adelantar el trámite descrito en el Decreto 1071 de 2015, ante la Agencia

Nacional de Tierras, para proceder con la inversión en infraestructura educativa. Atentamente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ver, al respecto, los artículos 12, 15, 71, 109, 112 y 113 del Decreto 111 de 1996.

2. Contraloría General de la República, Concepto 80112 del 20/08/2013.

3. Señaló la Corte: “La Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos, lo que no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario. En un estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución, y para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales: En primer lugar, debe respetar el principio de legalidad del gasto; en segundo término, toda política pública del sector central, cuva ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión, y tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro v suficiente que la autorice; por último, debe respetar el principio de igualdad”

(subrayado fuera de texto). Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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