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MINEDUCACION - Concepto 147074 de 2018

Ministerio de Educación

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Título
MINEDUCACION - Concepto 147074 de 2018
Autor
Ministerio de Educación
Categoría
Infralegal
Área del derecho
Educación
Año
2018

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 147074 DE 2018 (septiembre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C. XXXXXXXXXXXXXXX Asunto Concepto sobre nombramiento de rector en institución educativa de territorio: indígena OBJETO DE LA CONSULTA. "De la manera más atenta solicitamos concepto jurídico sobre los siguientes temas:PRIMERO: Mediante Decreto No 1348 del 22 de diciembre de 1999, el señor ALVEIRO MACA ELAGO, fue nombrado en propiedad como docente en el Colegio Agrícola Poblazón, Hoy en día Institución Educativa Indígena Poblazón, el mencionado docente ostenta derechos de carrera conforme lo estipula el Decreto 2277 de 1979.

SEGUNDO: Mediante Decreto 20141700003295, el señor ALVEIRO MACA ELAGO, es encargado como

Docente Directivo Coordinador en la Institución Educativa Indígena Poblazón, hasta cuando se provea el cargo por medio curso, nombramiento en periodo de prueba o en propiedad de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. El cargo de Coordinador corresponde a una plaza mayoritaria, la cual se encontraba asignada a la Institución Educativa La Pamba, en el momento que queda como vacancia definitiva es asignada a la Institución Educativa Indígena Poblazón.

TERCERO: mediante oficio con radicado 2017PQR705, suscrito por el Gobernador del Cabildo de Poblazón el señor EDUARDO MACA, Informa que han decidido liberar la plaza de Rector y que la Secretaria de Educación determine su ubicación, el cual está sustentado mediante resolución No 001 del 19 de enero de 2017, suscrita por el RESGUARDO INDÍGENA DE POBLAZÓN MUNICIPIO DE POPAYÁN, lo anterior por cuanto el Rector quien se encontraba desempeñando sus funciones en dicha Institución Educativa, no compartía los procesos educativos pedagógicos y comunitarios, por lo tanto existía una inconformidad con la comunidad indígena.

CUARTO: A la fecha se encuentran ubicada la plaza mayoritaria de Coordinador en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA INDÍGENA DE POBLAZÓN haciendo falta la plaza de Rector.

QUINTO: hoy en día el Cabildo Indígena de Poblazón, está solicitando se devuelva la plaza de Rector, para el

cual solicitan se tenga en cuenta la normatividad especial en educación indígena que existe para la vinculación docente en los territorios indígenas. Como lo manifiesta el Decreto 804 de 1995, Ia Ley 115 de 1994, según lo prevé el articulo 6 numeral 1 literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, Decreto 2500 de 2010. Lo anterior por cuanto la entrega de la plaza ha traído inconvenientes a la Institución Educativa por no tener un representante legal, para todas las actuaciones que se deben realizar. Conforme a lo anterior solicitamos conceptuar respeto a lo siguiente: - SE PUEDE VINCULAR EN PROPIEDAD EN EL CARGO DE RECTOR EN LA INSTITUCION EDUCATIVA INDIGENA DE POBLAZON, AL SEÑOR ALVEIRO MACA ELAGO, conforme a lo estipulado en la normatividad relacionada anteriormente. Teniendo en cuenta que existe una vacancia definitiva de rector que puede ser traslada a dicho Resguardo Indígena. - Si es VIABLE su VINCULACIÓN EN PROPIEDAD, CONFORME A LA NORMATIVIDAD ESPECIAL

INDÍGENA, EL DOCENTE PERDERÍA LOS DERECHOS DE CARRERA QUE TIENE CONFORME LO

ESTIPULA. EN EL DECRETO 2277 DE 1979?." [SIC]

NORMAS Y CONCEPTO.

En primer lugar, es del caso aclarar que de conformidad con el Decreto 5012 de 2009, por medio del cual se

modificó la estructura del Ministerio de Educación y se determinó la función de sus dependencias, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para resolver consultas de carácter particular y concreto. No obstante, en virtud de lo estipulado en el artículo 7 del precitado decreto, se encarga a esta oficina la facultad de emitir conceptos y asesoría jurídica en los temas que son competencia del Ministerio de Educación Nacional. De acuerdo con lo anterior, se aclara que es responsabilidad del consultante realizar la interpretación del concepto frente a la situación fáctica que le atañe y recordando en todo caso lo siguiente:"(...) Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituye interpretaciones autorizadas de la Ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirles o no. (.)” (Corte Constitucional, Sentencia C542 de 2005).

1. Marco jurídico. 1.1. Ley 115 de 1994: "Por la cual se expide la ley general de educación.” 1.2. Decreto-ley 2277 de 1979: "Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente". 1.3. Decreto 804 de 1995: "Por medio del cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos".

1.4. Decreto 1075 de 2015: "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación". 1.5. Corte Constitucional: Sentencias C-208 de 2007 y T-871 de 2013.

2. Análisis A fin de atender su consulta y teniendo en cuenta que este Ministerio no resuelve casos concretos, ni define situaciones jurídicas de carácter particular, a continuación, se brindarán unas consideraciones generales frente al tema que motiva la consulta, las cuales el interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso concreto. 2.1. Competencias de las entidades territoriales para administrar las plantas de personal.

En virtud de la descentralización del servicio público educativo, se hizo entrega a los departamentos y municipios certificados de la administración de los recursos y del servicio público educativo (instituciones educativas, personal docente y administrativo, determinación y modificación de la planta de personal, entre otros), de acuerdo con lo establecido en la Ley 60 de 1993. Por su parte, la Ley 715 de 2001, derogatoria de la Ley 60 de 1993, fija las competencias de las entidades territoriales para definir, entre otros temas, los movimientos de personal, provisión de cargos y las diferentes situaciones administrativas que se presenten con sus funcionarios, veamos: “ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (...)

6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. (...) ARTÍCULO 7o. COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS Y LOS MUNICIPIOS CERTIFICADOS. (.) 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos delpersonal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.” (Negrillas y subrayas nuestras) Por su parte, el Decreto 1075 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Educación) también consagró la

adopción de planta de personal como competencia de las entidades territoriales para la administración del servicio público educativo en preescolar, básica y media, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 2.4.6.1.1.2. PLANTA DE PERSONAL. Mediante acto administrativo, la entidad territorial adoptará la planta de personal, previo estudio técnico, en el que determinen los cargos de directivos docentes, docentes por niveles o ciclos, y administrativos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001 y en este Capítulo. La planta de personal será fijada en forma global y debe contener el número de docentes, directivos docentes y administrativos de cada departamento, distrito o municipio certificado, necesarios para la prestación del servicio educativo.” Ahora bien, respecto de plazas reservadas a etnoeducadores, este Oficina Asesora Jurídica en reiteradas ocasiones ha sostenido que: “no debe perderse de vista que (i) la identificación de plazas reservadas a etnoeducadores no es una decisión arbitraria de la entidad territorial sino que intervienen otros actores; (ii) surtido tal requisito, corresponde a las entidades territoriales certificadas reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil las vacantes para la realización de concurso de méritos a que hace alusión el Decreto 1278 de 2002, sin incluir aquellas destinadas a etnoeducadores indígenas; (iii) la modificación de la convocatoria adelantada por la Comisión de acuerdo a lo definido por la entidad, es viable en ciertos supuestos y con

anterioridad al inicio de inscripciones, según dispone el artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015, y (iv) una vez adoptada la planta, deberá demostrarse ciertos elementos previstos en la norma para proceder a su modificación, existiendo un procedimiento específico para ello”. (Concepto 2017-IE-022364 del 17/05/2017) Así las cosas, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación administrar la prestación del servicio público de educación preescolar, básica y media. Adicionalmente, tienen a su cargo la modificación de la planta de personal con sujeción a lo establecido por las normas aquí referidas, sin que este Ministerio tenga injerencia al respecto. 2.2. Régimen aplicable a los docentes etnoeducadores Respecto del nombramiento en propiedad de los docentes etnoeducadores y la aplicación del régimen del Decreto 2277 de 1979, esta OAJ ha indicado lo siguiente: “En atención a su consulta, esta Oficina se permite indicar que de conformidad a lo dispuesto en la Sentencia T871 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, se tiene en relación con el marco normativo de los docentes Indígenas (vinculación, ejercicio de la labor docente, prestaciones sociales, y demás relacionados): "(...) En síntesis, la Sala encuentra que luego de la sentencia C-208 de 2007, la cual declaró que el legislador había incurrido en una omisión al no reglamentar de manera especial el régimen acceso, vinculación y nombramiento de los docentes de comunidades indígenas al sistema de educación nacional, la Corte

Constitucional ha tenido la oportunidad de conocer casos concretos con los que ha clarificado la situación actual de los etnoeducadores nombrados en provisionalidad. Al respecto puede afirmarse, que el hecho de que no se les aplique el régimen general de los concursos de mérito, no implica entonces que no puedan ser nombrados en propiedad, pues esto lo que conlleva es a mantenerlos en una situación de estabilidad precaria que también afecta a la comunidad indígena y étnica en general quienes no van a tener nunca la seguridad de la permanencia de sus profesores. Es tanto así que la propia jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que si se cumple con los requisitos del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, principalmente que el acceso, vinculación y nombramientos sean concertados debidamente con la comunidad indígena involucrada a través de una consulta previa, deberá la administración nombrarlos en propiedad.Por lo demás, si el estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial las disposiciones aplicables a los grupos indígenas y étnicos, contempla el concurso de méritos como mecanismo de elección, será este el procedimiento elegido atendiendo entonces a las costumbres usos y creencias de cada comunidad y respetando el derecho a la autonomía e identidad de los pueblos. Entre tanto, no se puede negar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico actual, en la medida de interpretarlo dando la mayor protección posible a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y étnicas. Tal como fue desarrollado en las consideraciones de esta providencia, el derecho a la educación especial de las

comunidades indígenas es una forma de asegurar su autonomía y autodeterminación, pues es a través de la prestación de un servicio de educación diferenciado que se puede garantizar que estas comunidades enseñen a las nuevas generaciones sus propias lenguas, costumbres, historias y creencias, con el propósito de mantener viva su identidad cultural. En otras palabras, con fundamento en la Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural, lo cual implica de manera predominante, la promoción y garantía de una educación especial, diferencial y étnica para estos grupos poblacionales. Derivado de lo anterior, el Estado tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, tanto legislativas como administrativas, para crear un sistema de profesionalización que regule el ingreso, ascenso y retiro de los profesores que van a prestar el servicio de educación a las comunidades étnicas e indígenas que se asientan en su territorio, y para ello, es necesaria la participación activa de las comunidades involucradas, pues los docentes deberán ser personas idóneas para asumir la educación étnica requerida. Así pues, para la jurisprudencia constitucional, y dado que se trata de una decisión que puede afectar los intereses de los pueblos indígenas y étnicos, la consulta previa como un derecho fundamental es necesaria y

obligatoria para la implementación y desarrollo de un sistema especial de educación para estos grupos y comunidades, de tal forma que “debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia.” En desarrollo de lo anterior, el Estado dando cumplimiento a sus obligaciones, desde la Constitución de 1991 se emitió la Ley 115 de 1994 -Ley General de Educación en la cual se reconoce y regula la etnoeducación o educación para grupos étnicos en los artículos 55 a 63 del Capítulo III. Luego, se emitieron el Decreto 804 de 1995, el cual prescribió la posibilidad de excepcionar del requisito del título de licenciado o de normalista o del concurso a los docentes indígenas y el Decreto Ley 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-208 de 2007, declaró que el legislador había incurrido en una omisión legislativa al no haber consultado con los pueblos indígenas y étnicos y no haber contemplado en esta normativa un régimen especial y diferenciado para estas comunidades. Así pues, la Corte decidió que el Decreto Ley 1278 era exequible, siempre y cuando se entendiera que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que

atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas complementarias. Mediante casos de revisión de acciones de tutela, la Corte ha tenido la oportunidad de precisar el alcance y las consecuencias de la decisión de constitucionalidad mencionada. Siguiendo el precedente establecido específicamente en las sentencias T-907 de 2011, T801 de 2012] y T-049 De 2013, pueden extraerse las siguientes premisas aplicables al caso concreto, en la medida en que se trata también de docentes que manifiestan ser etnoeducadores que se encuentran nombrados en provisionalidad y pretenden que la administración los nombre en propiedad:a) Posterior a la sentencia C-208 de 2007, el Gobierno Nacional creó la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas, dentro de la cual se discute concretamente la estructuración de un Estatuto Docente para las comunidades indígenas y étnicas. Cabe señalar, que así como sucedió en los precedentes jurisprudenciales anteriores, actualmente no existe aún un estatuto docente aplicable para el tema de la vinculación de los docentes indígenas y directivos al servicio educativo estatal. b) En la medida en que la sentencia C-208 señala que “las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán

las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias” hasta tanto no se emita la normativa especial y diferenciada, entonces debe entenderse que las aplicables son los artículos dispuestos en el Capítulo III de la Ley 115 de 1994 (55 al 63) y el Decreto 804 de 1995. c) De manera que, conforme al artículo 62 de la Ley 115 de 1994, la elección de los docentes debe realizarse en concertación con tales grupos, y prefiriendo escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas radicados; debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano. d) Conforme a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que el hecho de que no sea aplicable el régimen general de carrera de méritos al acceso, retiro, vinculación, ascenso y nombramiento de docentes al servicio de educación a las comunidades indígenas, no implica que éstos no puedan ser nombrados en propiedad, sino que en los casos de los etnoeducadores, el nombramiento en propiedad se hará con base en los criterios consagrados en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, por ello, deberá realizarse (i) una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas, (ii) acreditación de formación en etnoeducación y (iv)

conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Una vez cumplidos estos requisitos la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad. e) Los etnoeducadores pueden ser nombrados en propiedad, no solo como una garantía a su derecho a la autonomía y autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no restringe dicha posibilidad y (ii) se trata de una forma de proteger el derecho de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de un nombramiento en propiedad, lo que en todo caso "es un derecho de aplicación inmediata”. f) La designación en propiedad de los docentes seleccionados por las autoridades tradicionales indígenas es un elemento fundamental de su identidad y cohesión social, en la medida en que está ligado íntimamente a su memoria histórica y, además, de él depende la supervivencia de la comunidad desde el punto de vista cultural y social. (...)” Ahora bien, en desarrollo del anterior desarrollo jurisprudencias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1335 del 18 de junio de 2015, mediante el cual dispuso la modificación del artículo 2 del Decreto 1060 de 2015, en el sentido de indicar que mientras se expide el estatuto docente para etnoeducadores, los requisitos aplicables para la designación de este personal serán los establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, esto es: - Una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, - Una preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas,

  • Acreditación de formación en etnoeducación y - Conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, especialmente de la lengua materna además del castellano.

Corolario de lo anterior, es que una vez se presente y acredite el cumplimiento de estos requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se realice el nombramiento en propiedad, debiendo entonces procederse de conformidad por ese ente territorial. No obstante, dicho nombramiento no podrá efectuarse de conformidad con las disposiciones del Decreto 2277 de 1979, por cuanto los precedentes constitucionales antes citados, fueron claros al establecer que mientras el legislador expida un estatuto de profesionalización docenteque regule de manera especial la materia, las únicas normas aplicables a los grupos indígenas serían las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas complementarias, dejando por fuera la posibilidad de aplicación a este grupo de docentes, el estatuto contenido en el referido Decreto 2277. Aunado lo anterior, es de anotar que la principal razón por la cual, la Corte consideró que no era aplicable a los etnoeducadores indígenas el Decreto 1278 de 2002, (falta de consulta previa con las respectivas comunidades indígenas) es igualmente aplicable para que en opinión de esta Oficina el Decreto Ley 2277 de 1979 tampoco puede ser aplicado a los referidos servidores.” Concepto 2015-EE-079093.

3. Conclusiones 3.1. En primer lugar, se reitera que es competencia de las entidades territoriales certificadas en educación

administrar el personal docente y administrativo, así como también, la modificación de la planta de personal en su jurisdicción con sujeción a lo establecido por las normas aquí referidas, sin que este Ministerio tenga injerencia al respecto. 3.2. En relación con los docentes etnoeducadores y de conformidad con la línea argumentativa sostenida por esta Oficina Asesora Jurídica (fundamentada en los pronunciamientos de la Corte Constitucional), es posible aseverar que, a los etnoeducadores no les es aplicable el estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decretoley 1278 de 2002, ni el Estatuto Docente del Decreto - Ley 2277 de 1979. Para proceder con el nombramiento de dichos cargos debe darse aplicación a las disposiciones de la Ley 115 de 1994, normas complementarias y la jurisprudencia relacionadas, hasta tanto se expida la normatividad que regule específicamente la materia. 3.3. Para dar respuesta a sus interrogantes y sin definir la situación concreta del docente, se indica lo siguiente: i) No existe una situación administrativa que le permita a un docente nombrado en propiedad bajo el Decreto-ley 2277 de 1979, separarse del cargo para ocupar otro en un régimen docente diferente. Por lo que, el nuevo nombramiento tendrá que hacerse con sujeción a las normas aplicables para el nombramiento de docentes y directivos docentes etnoeducadores (Ley 115 de 1994, Decreto 804 de 1995 y demás normas complementarias); y ii) el nuevo nombramiento es una nueva situación jurídica que surtirá efectos a partir del mismo, lo cual

conlleva que el docente pierda los derechos de carrera del Decreto-ley 2277 de 1979 de los que es beneficiario. El Ministerio de Educación Nacional tiene a disposición de las Secretarías de Educación y de los ciudadanos el marco normativo de la educación o "Normograma” en el cual se compilan las normas expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y por otras entidades públicas. En este encontrará Leyes, Decretos, Resoluciones, Directivas y Circulares, entre otros documentos, con análisis de vigencia y concordancias. Para acceder a través del link de normatividad https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-51455.html Igualmente, antes de realizar una consulta al MEN, podrá acceder a la base de conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica y verificar si su consulta ya ha sido resuelta. Podrá acceder a través del link: https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-49839.html El anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, "salvo disposición en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicioNormograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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