MINEDUCACION - Concepto 147118 de 2018

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 147118 DE 2018 (septiembre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C. XXXXXXXXXXXXXXX Asunto Concepto sobre terminación de vinculación a mujeres embarazadas o en: licencia de maternidad del PTA OBJETO DE LA CONSULTA “Teniendo en cuenta que la planta, remplazo de tutores, en la Secretaria de Educación del Departamento del Meta están vinculados hasta el día 7 de Diciembre del 2018, debido a que a partir de 8 de Diciembre 2018regresa a su cargo el Docentes Tutor por terminación de la Comisión de Servicios Remunerada, a fin de disfrutar del periodo de vacaciones a que tiene derecho, comedidamente elevo la siguiente consulta:

1. Cuál sería el procedimiento administrativo con las docentes mujeres de la planta temporal que se encuentren

en licencia de maternidad o en estado de embarazo al término de su vinculación, teniendo en cuenta que ellas gozan de un fuero de maternidad que las brinda ante cualquier contrato laboral.

2. Quien paga la licencia de maternidad?.

3. Es viable desvincularlas en la nómina en la fecha determinada por el Acto Administrativo de Nombramiento, con el causal de retiro Concurso Maternidad Vacante Definitiva previsto por la fiduprevisora para casos de retiros por concurso?.

4. Existen obligaciones de mantener la vinculación de las docentes en licencia de maternidad o en estado de embarazo, así no haya necesidad del servicio.” [SIC] NORMAS Y CONCEPTO De manera respetuosa le informamos que, según las funciones asignadas a esta Oficina a través del artículo 7o del Decreto 5012 de 2009 (modificado por el Decreto 854 de 2011), la facultad de emitir conceptos "en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional" no implica la intervención en la autonomía de las entidades territoriales, ni la intervención en la autonomía jurídica de las personas a través de la resolución de casos concretos.

De acuerdo con lo anterior, se aclara que es responsabilidad del consultante realizar la interpretación del concepto frente a la situación fáctica que le atañe y recordando en todo caso que: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a

puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. (Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005).

1. Marco jurídico. 1.1. Constitución Política de Colombia. 1.4. Corte Constitucional: Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018.

2. Análisis jurídico.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Recientemente la Corte Constitucional cambió y unificó jurisprudencia respecto al fuero de maternidad. En la sentencia SU-075 de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional reafirmó, inicialmente, la importancia de garantizar la estabilidad laboral de las trabajadoras en estado de gestación y durante la lactancia, como medida para evitar la discriminación de las mujeres en el trabajo. De ahí que para despedir a una trabajadora cuyo embarazo sea conocido por el empleador se debe acudir previamente al inspector del trabajo. Sin embargo, la Corte encontró que cuando el empleador desconoce el embarazo y el contrato laboral termina no

se puede alegar que existe discriminación y, por ende, no se aplica el fuero de maternidad.Dada su pertinencia a la presente consulta, a continuación citamos in extenso las nuevas reglas jurisprudenciales respecto al fuero de maternidad de la Corte Constitucional, adoptadas en la referida sentencia SU-075 de 2018: “7.3. La regla jurisprudencial adoptada en esta decisión: el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo. Corresponde al Estado asumir la protección de las mujeres gestantes cuando se encuentren desamparadas o desempleadas, al tenor del artículo 43 Superior.

141. A partir de la modificación jurisprudencial que la Sala Plena acogerá en la presente providencia, las reglas previamente citadas serán ajustadas del siguiente modo: 7.3.1. Contrato de trabajo a término indefinido.

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013. Por consiguiente, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la

presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST(1). No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral. 7.3.2. Contrato de trabajo por obra o labor contratada. (i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: a. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección

derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T.

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST(2). No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral. 7.3.3. Contrato de trabajo a término fijo (i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa

causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.(3) (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST(4). No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá

realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud.Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral. 7.4. El precedente acogido en esta providencia mantiene el nivel de protección alcanzado para los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, así como para sus hijos menores de dos años de edad.

142. Finalmente, la Sala Plena constata que el ordenamiento jurídico colombiano dispone de una robusta protección para las mujeres gestantes y lactantes que se encuentren en situaciones de desempleo o debilidad manifiesta, razón por la cual la presente decisión no implica un desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres embarazadas y de sus hijos menores de edad.

En efecto, como se advirtió de forma extensa en la presente providencia, al modificar la interpretación jurisprudencial expuesta, los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud de las mujeres gestantes que fueron desvinculadas sin que el empleador conociera su estado de embarazo no sufrirán ningún perjuicio.

143. Por una parte, si la mujer embarazada se encuentra desempleada puede recibir atención en salud (i) en el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional; (ii) mediante el mecanismo de protección al

cesante, el cual asumirá el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud; (iii) a través del Régimen Subsidiado, en condición de afiliada; y (iv) en todo caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las entidades territoriales, aún si no están afiliados a ningún régimen de salud.

144. Por otro lado, como se advirtió previamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) dispone en sus programas de atención de un subsidio alimentario destinado a las mujeres desempleadas y en condición de debilidad manifiesta. En el marco de esta subvención, las mujeres gestantes y sus hijos menores de dos años reciben un paquete alimentario mensual, que tiene en cuenta la recomendación diaria de calorías y nutrientes de la población colombiana.(5) De igual modo, la Sala Plena de la Corte Constitucional constató que el subsidio alimentario destinado a las mujeres gestantes o lactantes y a los niños menores de dos años: (i) cuenta con cobertura y alcance nacional; (ii) benefició a 777.612 personas en el año 2016, de las cuales 69.927 fueron mujeres gestantes o lactantes y 58.412 eran niños y niñas menores de dos años; e (iii) implicó una inversión total de $231.218 millones de pesos.(6) En consecuencia, se evidencia que el subsidio alimentario previsto para las mujeres embarazadas y sus hijos

menores de dos años, cuya administración se encuentra en cabeza del ICBF, constituye una medida de política pública que desarrolla la ley y la Constitución Política y, además, ofrece una protección adecuada e idónea para las mujeres gestantes o lactantes en situaciones de desempleo o desamparo. Así mismo, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios ofrecen una garantía para el mínimo vital de las mujeres gestantes desempleadas y establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de alimentación.

145. Aunado a lo anterior, en el marco de lo expuesto en este fallo, las mujeres embarazadas pueden sufragar las cotizaciones al sistema de seguridad social como trabajadoras independientes, de manera que conserven la posibilidad de acceder al pago de la prestación económica de licencia de maternidad. En este sentido, podrían disponer incluso de los recursos provenientes de su liquidación para tal efecto.

En consecuencia, se colige de lo anterior que la licencia de maternidad no es la única prestación económica que garantiza los derechos fundamentales al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los niños menores de seis meses. En tal sentido, la presente decisión implica que existen otros mecanismos para proteger tales

garantías constitucionales.146. En suma, es claro que el ordenamiento jurídico contempla una serie de mecanismos de protección para garantizar, tanto el derecho a la subsistencia digna de las mujeres gestantes como la prestación continua del servicio de salud para aquellas. No obstante, a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión, la Sala Plena observa que los mecanismos que ha utilizado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la difusión del subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior se realiza a través de la página web de la entidad. En este sentido, reconoció que la divulgación a través de los medios de comunicación ha sido general para la estrategia "De Cero a Siempre”, sin que se haya dado promoción especifica a la subvención en comento.(7) Por consiguiente, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (el cual se encuentra vinculado al presente proceso)(8) que fortalezca la difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para las mujeres gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con el fin de consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal efecto, deberá disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que las mujeres en situación de desempleo y/o debilidad manifiesta conozcan la existencia de esta subvención y puedan acceder a la misma.”

3. Conclusiones. 3.1. Para despedir a una trabajadora cuyo embarazo sea conocido por el empleador se debe acudir previamente al inspector del trabajo. 3.2. Sin embargo, cuando el empleador desconoce el embarazo y el contrato laboral termina, no se puede alegar

que existe discriminación y por ende, no se aplica el fuero de maternidad. 3.3. Esto quiere decir que los empleadores en este caso puntual no deben sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a esta licencia. Tampoco deben pagar dicha prestación económica como medida sustitutiva, ni están obligados a reintegrar a la trabajadora desvinculada laboralmente. 3.4. Resulta excesivo exigir a los empleadores que reintegren al empleo, paguen la licencia de maternidad y las cotizaciones a la seguridad social de trabajadoras que fueron despedidas sin que se supiera acerca de su estado de gravidez. Lo anterior, por cuanto “si se imponen tales medidas, incluso cuando no existe discriminación contra la trabajadora en razón de su embarazo, se desincentiva la contratación de mujeres y se limita su acceso al mercado laboral”. 3.5. Existen otras medidas vigentes en el ordenamiento jurídico que protegen los derechos a la salud y al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los hijos a su cargo. 3.6. En cuanto al derecho a la salud, tenemos que, tanto las mujeres embarazadas como los niños menores de un año pueden ser beneficiarios de otro familiar afiliado al régimen contributivo y en todo caso, por disposición del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, deben ser atendidos por el régimen subsidiado cuando no cuentan con recursos económicos para acceder al sistema como cotizantes independientes. 3.7. En relación con el derecho al mínimo vital, estimó la Corte que existen diversas alternativas de protección,

en particular el subsidio alimentario que se encuentra a cargo del ICBF, de conformidad con la Ley 100 de 1993, así como los mecanismos de subsidio al desempleo dispuestos en las leyes 1438 del 2011 y 1636 del 2013. Ahora bien, en concordancia con lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001 es competente la Entidad Territorial Certificada en educación para administrar a su personal docente y administrativo, por lo cual debe hacer el análisis particular del retiro de la mujer embarazada, de acuerdo con los preceptos legales y constitucionales expuestos. Finalmente, el Ministerio de Educación Nacional tiene a disposición de las Secretarias de Educación y de los ciudadanos el marco normativo de la educación o “Normograma” en el cual se compilan las normas expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y por otras entidades públicas. En este encontrará Leyes, Decretos,Resoluciones, Directivas y Circulares, entre otros documentos, con análisis de vigencia y concordancias. Para acceder a través del link de normatividad https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-51455.html Igualmente, antes de realizar una consulta al MEN, podrá acceder a la base de conceptos emitidos por ésta Oficina Asesora Jurídica y verificar si su consulta ya ha sido resuelta. Podrá acceder a través del link: https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-49839.html El anterior concepto se emite en los términos contemplados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido

por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y que indica que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica <NOTAS DE PIE DE PÁGINA>. 1. "Artículo 239. Prohibición de despido. (...)

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.” 2.. "Artículo 239. Prohibición de despido. (.)

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”

3. Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los siguientes términos: "Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores.

Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si

no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S.T.”. 4. "Artículo 239. Prohibición de despido. (.)

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”

5. Folio 83, Cuaderno Corte Constitucional No.2

6. Tales datos se extraen de los informes rendidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el trámite de revisión.

7. Folio 84, Cuaderno Corte Constitucional No.28. La Sala Plena de la Corte Constitucional vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Auto 601 de 2017.

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