MINEDUCACION - Concepto 148330 de 2017

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 148330 DE 2017 (Agosto 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre requisitos y procedimiento de permutas de los servidores públicos docentes De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Consulta jurídica. ¿Cuáles son los requisitos de la permuta de los servidores públicos docentes?

2. Marco jurídico. 2.1. Constitución Política de Colombia de 1991 2.2. Ley 115 de 1994: "Por la cual se expide la ley general de educación." 2.3. Ley 715 de 2001: "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros." 2.4. Decreto Nacional 1075 de 2015: "Decreto Único Reglamentario del Sector Educación."

3. Análisis jurídico.

Previo a entrar en materia, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica. Las permutas del personal docente oficial se encuentran reguladas por los artículos 106 de la Ley 115 de 1994, 22 de la Ley 715 de 2001 y 2.4.5.1.1. al 2.4.5.1.8. del Decreto Único Reglamentario del Sector EducaciónDURSE (Decreto Nacional 1075 de 2015). En el derecho laboral administrativo, la permuta es una especie del género de los traslados de personal, mediante la cual dos funcionarios públicos que han superado el periodo de prueba y desempeñan cargos con requisitos de acceso, funciones y categorías afines o similares, acuerdan cambiar los empleos que respectivamente ocupan, sin desmejorar su situación y conservando los derechos de carrera que ostentan, previa decisión discrecional[1] [2] y favorable de los nominadores correspondientes, basada en las necesidades del servicio y sin afectar la prestación del servicio ni alterar las plantas de personal respectivas. Bajo ese contexto, y para el caso específico del personal docente oficial, el artículo 106 de la Ley 115 de 1994 establece que los actos administrativos de permuta y demás sobre novedades del personal docente y administrativo oficiales deben ser expedidos por los gobernadores o alcaldes de las entidades territoriales certificadas en educación, de conformidad con los requisitos y procedimientos legales, especialmente la disponibilidad de recursos de nacionales y/o territoriales respectiva. "ARTICULO 106. Novedades de personal. Los actos administrativos de nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente y administrativo de la educación estatal se harán por los gobernadores y por los alcaldes de los distritos o municipios que estén administrando la educación conforme a lo establecido en la Lev 60 de 1993. Todo nombramiento deberá ajustarse a los plazos y procedimientos legales y a la disponibilidad presupuestal.

PARAGRAFO. Los alcaldes municipales pueden nombrar educadores con cargo a los recursos propios del municipio, cumpliendo los requisitos exigidos por la ley." En concordancia con lo anterior, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 establece que las permutas proceden únicamente de acuerdo a las necesidades del servicio y siempre que no se afecte la composición de las plantas depersonal de las entidades territoriales. "Artículo 22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición." El Gobierno Nacional reglamentó el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 a través de los artículos 2.4.5.1.1. al 2.4.5.1.8. del DURSE, en el cual estableció 2 procedimientos de traslado: i) sujetos a un proceso ordinario con origen en las solicitudes del propio personal docente (arts. 2.4.5.1.2. al 2.4.5.1.4) y ii) no sujetos al proceso

ordinario con origen tanto en las necesidades del servicio como en los intereses del mismo personal docente (art. 2.4.5.1.5.). Veamos: "Artículo 2.4.5.1.1. Objeto y ámbito de aplicación. Con el fin de garantizar igualdad de oportunidades, transparencia y agilidad en la adopción de las decisiones correspondientes, el presente Capítulo reglamenta el proceso de traslado de los servidores públicos docentes y directivos docentes que atienden el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada una de las entidades territoriales certificadas en educación. (to 520 de 2010, artículo 1o). Artículo 2.4.5.1.2. Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6o y 7o de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así:

1. El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la

oportuna prestación del servicio educativo. (Nota: Ver Resolución 16431 de 2015, M. de Educación Nacional.).

2. Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B.

3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente decreto, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y deexpedición de los actos administrativos de traslado.

4. Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web

de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público.

5. Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.

Parágrafo 1o. Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado. Parágrafo 2o. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales. Cuando se trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3o del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad

nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso. Parágrafo 3o. El traslado en ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal. (Decreto 520 de 2010, artículo 2o). Artículo 2.4.5.1.3. Criterios para la inscripción. Para la inscripción en el proceso ordinario de traslados a que se refiere este Capítulo, la entidad territorial certificada deberá garantizar condiciones objetivas de participación de los docentes y directivos docentes interesados y adoptará, por lo menos, los siguientes criterios:

1. Lapso mínimo de permanencia del aspirante en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio como docente o directivo docente.

2. Postulación a vacantes del mismo perfil y nivel académico.

(Decreto 520 de 2010, artículo 3o). Artículo 2.4.5.1.4. Criterios para la decisión del traslado. En el acto administrativo de convocatoria se deberán hacer explícitos, por lo menos, los siguientes criterios para la adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: - Obtención de reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica. - Mayor tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio docente o directivo docente el aspirante.- Necesidad de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro municipio, por razones de salud de su

cónyuge o compañero (a) permanente, o hijos dependientes, de conformidad con la ley. Cuando dos o más docentes o directivos docentes estén en igualdad de condiciones para ser trasladados al mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador adoptará la decisión previo concepto del rector o director rural del establecimiento educativo receptor cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del establecimiento educativo receptor cuando se trate de directivos docentes. Si tal concepto no se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su requerimiento, el nominador adoptará la decisión del caso. (Decreto 520 de 2010, artículo 4o). Artículo 2.4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Capítulo, cuando se originen en:

1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.

En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.

2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.

3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento

educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo. (Decreto 520 de 2010, artículo 5o)." En conclusión, para efectuar un traslado o una permuta entre entidades públicas se requiere como mínimo lo siguiente:

1. Decisión motivada de la autoridad nominadora de cada una de las entidades.

2. Celebración de un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.

3. Aceptación expresa del empleado o empleados que serán trasladados.

4. Superación del período de prueba por parte de los interesados.

5. Correspondencia de los cargos al mismo nivel jerárquico y grado.

6. Afinidad de las funciones que cada uno de los interesados desempeña.

7. Requisitos mínimos similares de los cargos involucrados.

8. No implicación de condiciones menos favorables para los interesados.

9. Respeto y garantía de los derechos de carrera de los empleados involucrados.

10. No afectación de la prestación del servicio público.

11. No implicación de ascenso.

12. Copia íntegra de la hoja de vida de los funcionarios trasladados a cada una de las entidades.

13. Actualización del Registro Público de Carrera por la entidad pública receptora (Concepto 004935 CNSC).14. Que ninguno de los interesados esté a 5 años o menos para llegar a la edad de retiro forzoso.

4. Respuesta a la consulta jurídica. ¿Cuáles son los fundamentos legales y los requisitos de la permuta de los servidores públicos docentes?

Respuesta. Las permutas del personal docente oficial se encuentran reguladas por los artículos 106 de la Ley 115

de 1994, 22 de la Ley 715 de 2001 y 2.4.5.1.1. al 2.4.5.1.8. del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación - DURSE (Decreto Nacional 1075 de 2015). Para efectuar un traslado o una permuta entre entidades públicas se requiere como mínimo lo establecido en la conclusión de este concepto. Finalmente, le recordamos que quien administra la prestación del servicio educativo en los territorios, lo cual incluye la administración del personal administrativo y docente del sector educativo, son las entidades territoriales certificadas, por ende, corresponde en últimas a ellas tomar las decisiones sobre permutas y demás situaciones relacionadas. Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Si bien es cierto el artículo 4 del Decreto Nacional 180 de 1982 contemplaba la permuta como la decisión libremente convenida entre docentes, dicho acto administrativo perdió su fuerza ejecutoria con la derogatoria del artículo 61 del Decreto-ley 2277 de 1979, realizada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, pues era reglamentario de dicha norma, por ende, al desaparecer el fundamento de derecho, se reitera, el Decreto 180 perdió su fuerza de ejecutoria, conforme lo establecía en su momento el artículo 66.2 del CCA.

2. La discrecionalidad no viola per se el Estado de derecho, pues no es sinónima de arbitrariedad y se encuentra

sometida a controles judiciales En tal contexto, la Corte Constitucional ha hecho precisión acerca de la diferencia existente entre discrecionalidad en la toma de decisiones administrativas y la arbitrariedad que podría darse al tomar una de ellas. La Sentencia C-318 de 1995 suministra los elementos que permiten efectuar un proceso reconocimiento de la adecuación o no de la conducta del gestor público a lo que la ley espera de ella: "No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional, por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades." Y continua la Corte en la misma jurisprudencia señalando los fundamentos normativos de esta interpretación: "Esta diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa, pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación

detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9o-3o de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta. Así, el artículo 1o define a Colombia como un Estado social dederecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el artículo 2o delimita los fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario. Esto se ve complementado por el artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el ículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial." Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea

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