MINEDUCACION - Concepto 157742 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 157742 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 157742 DE 2018 (octubre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre marco jurídico de gastos administrativos en instituciones: educativas oficiales y otros OBJETO DE LA CONSULTA “La institución tiene dos modalidades, una es de asistencia administrativa la otra modalidad pecuaria, en esta última desde hace más de quince años, se viene fortaleciendo el mejoramiento genético bovino, motivo por el cual la secretaria de educación contrata por periodos menores a diez meses(de acuerdo al presupuesto que tiene)personas que fungen como Granjeros. Ellas son las encargadas de mantener los animales y todo el trabajo que se desprenda de esta actividad. Sin embargo al no ser personal de planta de tiempo completo, la institución quedada

sin tan importante apoyo, especialmente los meses o periodos de vacaciones. De ahí surge una duda ¿Cómo puede la institución solucionar esta necesidad si esta no está autorizada para hacer contrataciones de personal administrativo o personal que cumpla esta función con los recursos propios del colegio? Del mismo modo al ser una modalidad pecuaria los estudiantes trabajan desde el grado sexto con diferentes herramientas de trabajo que pueden causar daños a pesar de que se tomen las medidas preventivas del caso, según la normatividad no se puede exigir póliza alguna, entonces como se puede cubrir estas eventualidades." [Sic] NORMAS Y CONCEPTO En primer lugar, es del caso aclarar que de conformidad con el Decreto 5012 de 2009, por medio del cual se modificó la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se determinó la función de sus dependencias, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para resolver consultas de carácter particular y concreto. No obstante, en virtud de lo estipulado en el artículo 7 del precitado decreto, se asignó a esta oficina la facultad de emitir conceptos y asesoría jurídica en los temas que son competencia de esta Cartera. De acuerdo con lo anterior, se aclara que es responsabilidad del consultante realizar la interpretación del concepto frente a la situación fáctica que le atañe, recordando en todo caso lo siguiente: “(...) Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituye interpretaciones autorizadas de la Ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo.

No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirles o no. (...)" (Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005).

1. Consultas jurídicas Considerando que esta oficina jurídica no define derechos, no asigna obligaciones, ni establece responsabilidades, su consulta será resuelta atendiendo los siguientes acápites en los que se abordarán los asuntos consultados de manera general, para que usted, de acuerdo con la situaciones de tiempo, modo y lugar, dé aplicación al caso concreto: 1.1. Pago de gastos administrativos en las instituciones educativas oficiales. 1.2. Pólizas de seguro.

2. Marco normativo 2.1. Constitución Política de Colombia. 2.2. Ley 100 de 1993: “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” 2.3. Ley 115 de 1994: “Ley general de Educación.” 2.4. Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias (...) para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 2.5. Ley 1098 de 2006: “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.” 2.6. Decreto 1072 de 2015: "Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo."

2.7. Decreto 1075 de 2015: "Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.”2.8. Guía 8 del MEN: Guía para la administración de los recursos financieros del sector educativo.

3. Análisis jurídico 3.1. Pago de gastos administrativos en las instituciones educativas oficiales En cuanto a su primer interrogante, me permito indicar que esta Oficina Asesora ya se ha pronunciado al respecto mediante concepto 2017-EE-122947 del 24 de julio de 2017, respecto del pago de gastos de quienes ejercen funciones administrativas y no son funcionarios de planta, el cual resulta aplicable al caso objeto de la consulta y en el cual sostuvo: “a) Según lo dispuesto en el Parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, quienes ejercen funciones de celaduría y aseo para la prestación del servicio educativo, son considerados funcionarios administrativos cuando son funcionarios de la planta (por lo que es posible inferir que se trata de funciones administrativas). Por su parte, el Parágrafo 2 del citado artículo define 'orden de prestación de servicios' en materia educativa.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a

cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo. b) De acuerdo con lo manifestado por la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas, el rubro destinado para el pago de prestación de servicios, se ubica bajo el concepto de Gastos de Administración, de las transferencias asignadas a la entidad territorial de acuerdo con la Ley 715 de 2001. c) Es preciso que las Entidades Territoriales Certificadas en educación (ETC) atiendan lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 1176 de 2007, “por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, que ordena: "ARTÍCULO 31. ARTÍCULO NUEVO. Gastos de Administración. El Gobierno Nacional determinará el porcentaje de las transferencias para prestación del servicio que se podrá destinar a financiar el personal administrativo de la educación. Dicho porcentaje debe garantizar el costo de la planta administrativa aprobada a la entidad territorial a 30 de noviembre de 2007; lo que supere el porcentaje señalado deberá ser asumido por la entidad territorial con sus recursos propios." d) Las ETC deben acoger las instrucciones impartidas a través de la Directiva Ministerial No. 020 de diciembre 31 de 2003, según la cual, “[s]e podrá contratar la prestación de servicios no misionales como aseo y vigilancia

cuando la entidad territorial lo requiera, teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos”. Así las cosas, es posible afirmar que el municipio consultante podrá sufragar la prestación de servicios de celaduría y aseo, con cargo al monto del Sistema General de Participaciones asignado para prestación del servicio, dentro del cual se ubicará el rubro destinado al pago de gastos administrativos asignación incluida en población atendida. Valga señalar que la ETC, en ejercicio de las competencias asignadas a través del artículo 7 de la Ley 715 de 2001, deberá organizar la prestación del servicio en su jurisdicción, distribuyendo el personal docente, directivo docente y administrativo docente de su planta, y cuando resulte necesario, realizando la contratación de este personal en los términos de la Constitución y las leyes. Se resalta que, mientras la entidad territorial debe contratar al personal docente y directivo docente requerido, acogiendo lo dispuesto en el Capítulo 3, Título 1, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, ÚnicoReglamentario del Sector Educación, no hay norma que establezca el procedimiento para contratar personal que ejerza funciones de celaduría y aseo para la prestación del servicio educativo. A pesar de esto, la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas, y esta Oficina Asesora Jurídica instan a las entidades territoriales a vincular a través de personas jurídicas para prestar dichos servicios, lo cual dotará de mayor transparencia la contratación, simplificará el proceso y evitará posibles reclamaciones laborales o condenas.

(...)" En consonancia con lo anterior, resulta pertinente mencionar que a través de la Guía Actualizada # 8, “guía para la administración de los recursos financieros del sector educativo”, respecto del uso de los recursos para la prestación del servicio, la cual puede ser consultada en el siguiente link www.mineducacion.gov.co/1759/articles363148_recurso.pdf, esta Cartera indicó: "(...) Conceptos incluidos en la asignación por Población Atendida - Porcentaje para gastos administrativos: En cumplimiento del artículo 31 de la Ley 1176 de 2007, el Gobierno Nacional define anualmente el porcentaje de los recursos distribuidos por Población Atendida que se podrá destinar para gastos administrativos. "El Gobierno Nacional determinará el porcentaje de las transferencias para prestación del servicio que se podrá destinar a financiar el personal administrativo de la educación. Dicho porcentaje debe garantizar el costo de la planta administrativa aprobada a la entidad territorial a 30 de noviembre de 2007; lo que supere el porcentaje señalado deberá ser asumido por la entidad territorial con sus recursos propios”. Este porcentaje incluye la financiación de lo anteriormente conocido como “cuota de administración”. Con este porcentaje se debe financiar de manera prioritaria el pago de la nómina de personal administrativo, incluidos los aportes para las cesantías, seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales) y parafiscales. Este porcentaje se define de acuerdo a la tipología establecida y se da a conocer a todas las entidades territoriales a través del documento de distribución de los recursos. De acuerdo con la disponibilidad de recursos, una vez cubiertos los gastos de personal, se puede financiar la

contratación de la prestación de los servicios de aseo y vigilancia para las instituciones educativas con personas jurídicas. Es importante resaltar que el mayor costo que se origine en decisiones salariales o contractuales que supere los parámetros establecidos, deberá ser asumido por la entidad territorial con cargo a los recursos propios como lo señala la Ley. Finalmente, es importante resaltar que las entidades territoriales deben tener en cuenta lo establecido en la Directiva Ministerial No. 15 de 2013, en cuanto a las orientaciones sobre la administración de las plantas de personal y el régimen salarial, con el fin de evitar incrementos desproporcionados o salarios discriminatorios. (.)” (Negrilla fuera de texto). De lo anterior es posible concluir que, en virtud de la Ley 715 de 2001, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación administrar el personal docente y administrativo en su jurisdicción. Asimismo, es competencia de la entidad territorial realizar la contratación del personal administrativo en las instituciones educativas disponiendo de los recursos del Sistema General de Participaciones, sí la ETC tiene aprobado dicho gasto. Lo que supere el porcentaje autorizado deberá ser asumido por la entidad territorial con sus recursos propios. 3.2. Seguros estudiantilesA fin de atender su inquietud sobre, “cómo debe atender un establecimiento educativo las eventualidades o accidentes escolares por el trabajo pecuario que realizan los estudiantes dentro de la IE, teniendo en cuenta que no existe obligación legal para los alumnos y/o sus padres de adquirir pólizas de seguro de vida o accidentes para

los estudiantes”, conviene hacer mención a lo siguiente: De conformidad con lo establecido por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, todo colombiano participará del servicio esencial de salud que permita el Sistema General de Seguridad en Salud, bien sea en condición de afiliado al régimen contributivo o subsidiado, o en forma temporal como participantes vinculados. Por su parte, el artículo 100 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”, establece que “los estudiantes que no se hallen amparados por algún sistema de seguridad social, en todos los niveles de la educación formal, estarán protegidos por un seguro colectivo que ampare su estado físico, en caso de accidente Aunado a lo anterior, el Decreto 1075 de 2015, “Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, dispone como requisito para ingresar al nivel preescolar, copia del “certificado de vinculación a un sistema de seguridad social”, en los siguientes términos: "Artículo 2.3.3.2.2.1.9. Requisitos para el ingreso al nivel de preescolar. Para el ingreso a los grados del nivel de educación preescolar, las instituciones educativas, oficiales y privadas, únicamente solicitarán copia o fotocopia de los siguientes documentos:

1. Registro civil de nacimiento del educando.

2. Certificación de vinculación a un sistema de seguridad social, de conformidad con lo establecido en la ley.

Si al momento de la matrícula, los padres de familia, acudientes o protectores del educando no presentaren

dichos documentos o uno de ellos, de todas maneras, se formalizará dicha matrícula. La respectiva institución educativa propenderá por su pronta consecución, mediante acciones coordinadas con la familia y los organismos pertinentes. Parágrafo. Si el documento que faltare fuese el certificado de vinculación a un sistema de seguridad social, el educando deberá estar protegido por un seguro colectivo que ampare en general su salud, como en particular su atención inmediata en caso de accidente, situaciones que deberán preverse en el reglamento o manual de convivencia. El valor de la prima correspondiente deberá ser cubierto por los padres de familia, acudientes o protectores del educando. (Decreto 2247 de 1997, artículo 9o)." (Negrilla y subrayado fuera de texto) Adicionalmente, la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, indica que el Estado tiene la obligación de que los niños, niñas y adolescentes tengan acceso al Sistema General de Salud de manera oportuna (art. 41.13). Asimismo, establece como obligación complementaria de las instituciones educativas, comprobar la afiliación de los estudiantes a un régimen de salud (art. 44.3). De lo mencionado es claro que, por disposición legal, todos los alumnos y demás miembros de la comunidad educativa deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y dicha afiliación debe ser verificada por parte de los establecimientos educativos al momento de la matricula del estudiante. Esta Oficina Asesora al respecto ha sostenido que: “atendiendo las normas señaladas por la Ley 100 de 1993,

dado que todo colombiano debe estar afiliado ya sea al régimen contributivo o subsidiado, no es imperativo que las instituciones educativas contraten seguros escolares, a excepción de casos particulares como los de la salida escolar, frente a lo cual las secretarías de educación respectivas, deben suscribir una póliza colectiva que ampare a los estudiantes que participen en la misma (...)”. (Concepto 2015-EE-148283)En consonancia con lo expuesto, conviene aludir a lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, respecto de la responsabilidad de los establecimientos educativos frente a los estudiantes a su cargo[2]: "La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no solo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares. La Sala hizo consideraciones sobre la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, debido a la posición dominante que ostenta el primero en razón de su autoridad, lo cual le crea no solo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente (.) la obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo (.) comienza desde que el alumno es autorizado para entrar y cesa desde el instante en que sale. (.)” Finalmente, es del caso mencionar "la obligación de las IE, de afiliar al Sistema General de Riesgos Laborales a

los educandos que "deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional" (artículo 13, numeral 4 del Decreto 1295 de 1994); afiliación reglamentada por el Decreto 55 de 2015, compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, Decreto 1072 de 2015”. (Concepto 2016-EE-135733) (Negrilla fuera de texto). A fin de dar respuesta a su segundo interrogante, se concluye que si bien no existe disposición legal expresa que determine la obligación para que los alumnos o padres de familia adquieran un seguro estudiantil, es claro que de conformidad con lo establecido por la Ley 115 de 1994, el Decreto 1075 de 2015, la Ley 1098 de 2006 y demás normas concordantes, sí corresponde a los establecimientos educativos: i) comprobar la afiliación de los estudiantes al régimen contributivo o subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos establecidos por la Ley 100 de 1993; ii) tomar todas las medidas pertinentes de seguridad y cuidado no solo durante el tiempo que los educandos pasan en las instalaciones, sino en el que dedican a otras actividades educativas; de presentarse alguna situación que comprometa la integridad física de un estudiante, el establecimiento educativo debe garantizar la atención inmediata y la remisión a las entidades pertinentes; iv)

según sea el caso, afiliar al Sistema de Riesgos Laborales a los estudiantes que se encuentren realizando prácticas para la obtención de un título o trabajos que den beneficio a la institución donde realizan sus estudios, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.4.2.3.2. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y demás normas relacionadas. No obstante, esta Oficina Asesora en reiteradas ocasiones ha dicho que, "pese a que los padres o acudientes no están obligados a adquirir estos seguros, es usual que lo hagan de manera voluntaria. Para ello, se suscribe un contrato de seguro, regulado por las clausulas allí previstas y por lo dispuesto en el Código de Comercio. Cabe señalar que las empresas que venden este tipo de seguros están vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.” (Concepto 2017-EE-105249 de junio 26 de 201). El Ministerio de Educación Nacional tiene a disposición de las Secretarías de Educación y de los ciudadanos el marco normativo de la educación o “normograma”, en el cual se compilan las normas expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y por otras entidades públicas. En este encontrará leyes, decretos, resoluciones, directivas y circulares, entre otros documentos, con análisis de vigencia y concordancias. Para acceder a través del link de normatividad https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-51455.html Igualmente, antes de realizar una consulta al MEN, podrá acceder a la base de conceptos emitidos por esta

Oficina Asesora Jurídica y verificar si su consulta ya ha sido resuelta. Podrá acceder a través del link: https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-propertyvalue-49839.html El anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, “salvo disposición en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional, sentencia T-273/14.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 15661, diciembre 5 de 2005; sentencia de septiembre 7 de 2004 expediente 14869.

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