MINEDUCACION - Concepto 158422 de 2023

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 158422 de 2023 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 158422 DE 2023 (junio 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Bogotá, D.C., Asunto: Concepto sobre estampilla PRO UNAL y contratos de obra Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009.

1. Objeto«Primer interrogante: Es procedente que la entidad contratante en el marco de un contrato de obra que no fue ejecutado en su totalidad por el contratista se puede efectuar el descuento por concepto de Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia UNAL como lo indica el artículo 5 y 6 de la ley 1697 de 2013.

Segundo interrogante: ¿son contrarias a derecho las deducciones efectuadas en razón de las Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia UNAL sobre el valor total del contrato celebrado entre la corporación y la Unión Temporal ó debería la corporación hacer las deducciones sobre el valor ejecutado por el contratista?»

2. Consulta Previamente, aclaramos que esta Oficina Asesora Jurídica no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, este concepto estará encaminado a dar respuesta al siguiente interrogante «¿Resulta valido o no el cobro de Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia UNAL?» A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico 3.1. Ley 80 de 1993 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». 3.2. Ley 1697 de 2013 «Por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia». 3.3. Decreto 1075 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector

Educación». 3.4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto con radicado número: 11001-03-06-0002014-00223-00(2229).

4. Análisis Esta Oficina se ha pronunciado en relación con la estampilla PRO UNAL en anteriores oportunidades, una de ellas, a través del concepto 2016IE-024946 en donde se señaló: «1. Normas sobre la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de

Colombia. Ley 1697 de 2013, “Por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.” “Artículo 5. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. ”Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.

“Artículo 2.5.4.1.2.1. Del hecho generador. De conformidad con el artículo 5o de la Ley 1697 de 2013, los contratos gravados por la contribución parafiscal Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, son aquellos que cumplen con las siguientes dos (2) condiciones:

1. Ser de aquellos denominados de Obra y sus adiciones en dinero, o tratarse de sus contratos conexos.

El contrato de obra es aquel celebrado para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Contratos conexos serán aquellos que tengan como objeto el diseño, operación y mantenimiento que versen sobre bienes inmuebles, además de los contratos de interventoría.

2. Ser suscritos por las entidades del orden nacional, definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente de su régimen contractual.

(Decreto 1050 de 2014, artículo 6)”. (Resaltado fuera de texto). Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. (Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007)

2. Contrato de Consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.”

(Resaltado fuera de texto).

2. Conceptos sobre la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de

Colombia. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, emitió el concepto con radicado número: 1100103-06-000-2014-00223-00(2229), del 07 de diciembre de 2015, del Consejero ponente: Conjuez Luis FernandoAlvarez Jaramillo, en el que se indicó en relación con el asunto objeto de la consulta: “E. El contrato de obra y sus contratos conexos para efectos de la estampilla La Ley 80 de 1993 en el artículo 32, numeral 1 define que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de la ejecución y pago(...)" Por su parte, el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, en cuanto a la estampilla analizada estatuye que el contrato de obra es “aquel celebrado para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad ejecución y pago." Nótese que el artículo 5 de la Ley 1697, al referirse al hecho generador contempla como conexos a los contratos de diseño, operación, mantenimiento o interventoría y los definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2, es decirlos de consultoría que tengan como objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos,

dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Lo anterior implica que en aras de garantizar la aplicación de los principios de predeterminación y certeza de los tributos -que se explican más adelantesolo los contratos de obra y los conexos mencionados por el artículo 5 descrito pueden ser hechos generadores de la estampilla. Tal posición coincide con lo previsto en el artículo 2.5.4.1.2.1 del Decreto 1075 de 2015, que para efectos de la estampilla establece como contratos conexos los que tengan como objeto el diseño, operación y mantenimiento que versen sobre bienes inmuebles, además de los contratos de interventoría. Así las cosas, comoquiera que los convenios interadministrativos para el traslado de recursos para financiación o cofinanciación de obras no son conexos al de obra, no pueden ser gravados. Ahora bien, el artículo 5 precisa que el contrato de obra como hecho generador, abarca cualquier modalidad de pago del precio del contrato, y es sabido que dentro de las modalidades de pago del contrato de obra existen i) el contrato a precio global, ii) contrato por precios unitarios, iii) contrato de administración delegada y iv) reembolso de gastos.[1] Para efectos de lo consultado, se anota que el contrato de administración delegada es una modalidad del contrato de obra, asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que sólo es delegado o representante de aquélla, a

cambio de unos honorarios previamente pactados.[2] En tal medida los contratos de administración delegada pueden ser gravados por la estampilla bajo análisis, pero no ocurre lo mismo con los subcontratos de obra o conexos que los administradores delegados suscriban a su nombre y bajo su cuenta y riesgo, pues es requisito necesario que el contratante sea una entidad nacional. En punto de la base gravable, según la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta Corporación[3], el contrato de obra en la modalidad de administración delegada abarca dos grupos de obligaciones principales; las propias del contrato de "arrendamiento para la confección de una obra material", regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructo en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato. Tal circunstancia permite a la Sala concluir que como la base gravable es el valor del contrato, y el contrato comprende la ejecución de la obra y la administración, la tarifa aplica sobre todos los componentes del contrato.Por otra parte es menester tener en cuenta que en las voces de la Ley 1697 el hecho generador “está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional” y en tal medida estarían cobijados los

contratos de obra que se celebren para la construcción de pozos petroleros o redes eléctricas, siempre que sean suscritos por las entidades a que se refiere el literal C de este concepto. Para el caso de los negocios jurídicos que tienen como objeto contratar la gerencia de proyectos de infraestructura, es claro que la ley de creación de la estampilla, al remitirse al artículo 32 numeral 2 la Ley 80 de 1993, considera como conexos a los contratos de consultoría que tengan como objeto la gerencia de obra, y en tal medida se les debe aplicar la tarifa establecida. (...)

III. La Sala RESPONDE:

(...)

Preguntas adicionales:

I. Sobre el contrato de Obra: 1. ¿En qué consiste el contrato de obra que genera el tributo establecido en el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013?

El contrato de obra es aquel celebrado por entidades públicas del orden nacional para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad ejecución y pago. 2. ¿Cuáles son y en qué consisten los contratos conexos de obra que generan el tributo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013? Son aquellos que tengan como objeto el diseño, operación, mantenimiento, interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, la dirección, programación y ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos sobre bienes inmuebles. (...) 4. ¿Las construcciones de pozos petroleros o de redes eléctricas pueden ser considerados como contratos de

obra que generan la contribución parafiscal? Los contratos de obra que se celebren para la construcción de pozos petroleros o de redes eléctricas generan la contribución, siempre que sean suscritos por entidades del orden nacional." Esta Oficina ha tenido la oportunidad de pronunciarse en ocasiones anteriores sobre el presente asunto, aclarando lo relacionado con los inmuebles objeto de los contratos de obra, en los siguientes términos: “En atención a su escrito, por medio del cual consulta si pueden ser objeto de la contribución parafiscal de que trata la Ley 1697 de 2013, los contratos de obra que recaigan sobre bienes que por su “destinación" o “adhesión” son catalogados como inmuebles, respondemos en los siguientes términos: Recordemos que el Código Civil realiza varias clasificaciones de los bienes que permite definir distintos regímenes jurídicos aplicables a cada una de las categorías establecidas. Precisamente, para el caso que nos ocupa, se encuentra la distinción entre bienes muebles e inmuebles, contenida en los artículos 655 y 656 ibídem: “Artículo 655. Muebles. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658. Artículo 656. Inmuebles. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un

lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, losárboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos”. En todo caso, vale la pena anotar que dentro de la categoría de bienes inmuebles, no solo se encuentran aquellos que por su naturaleza “no son trasladables ni por si ni por la mano del hombre [4] de un lugar a otro”, sino que además, el mismo Código reconoce otro tipo de bienes que pueden tener la misma categoría. Así pues, se encuentran aquellos bienes que a pesar de que no son parte de otro (y que por lo tanto, resulta factible su movilización), son considerados bienes inmuebles, siempre y cuando cumplan con 2 condiciones, a saber: i) que permanentemente estén destinados al uso o beneficio de un bien[5] inmueble y ii) que pertenezcan al mismo dueño del inmueble (artículo 658 del Código Civil). Lo mismo ocurre con aquellos bienes muebles que al adherirse a un bien inmueble, adquieren la categoría de este último. Lo anterior bajo la condición de que ambas cosas se unan permanentemente, eso es, que no se puedan separar sin generarse así mismo algún tipo de daño o deterioro (artículo 657 ibídem). Bajo ese contexto, es necesario analizar la Ley 1697 de 2013, con el fin de determinar sobre qué tipo de bienes recae la Estampilla “Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia”. Para ello, debemos remitirnos a su artículo 5 que consagra el siguiente hecho generador del tributo:

“Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación”. De lo anterior, se desprende que la Estampilla grava los contratos de obra y sus contratos conexos, siempre y cuando sean celebrados por alguna de las entidades públicas del orden nacional, relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Publica define el contrato de obra pública, así: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”[6]. Destaca esta Oficina que la Ley 80 de 1993 no hace distinción entre los distintos tipos de bienes inmuebles (explicados en la primera parte de este oficio) frente a los cuales puede recaer el contrato de obra pública, así

como tampoco la Ley 1697 de 2013 distingue cuáles de estos contratos resultan gravados con la Estampilla “Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia”. Luego, haciendo uso del principio de interpretación que señala: “donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete distinguir”, esta Oficina concluye que todos los contratos de obra pública (y contratos conexos) que celebren las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, deberán ser gravados con la Estampilla regulada en la Ley 1697 de 2013, sin que sea necesario analizar si se tratan de bienes inmuebles en razón a su naturaleza, destinación o adhesión.” (2015-IE-006385)».

5. Respuesta Con fundamento en el marco jurídico expuesto, especialmente los conceptos citados, se considera que solo los contratos de obra y los conexos mencionados por el artículo 5 descrito, pueden ser hechos generadores de laestampilla de que trata la Ley 1697 de 2013, reglamentada por el Decreto 1075 de 2015.

En términos del Consejo de Estado, los contratos de obra «Son aquellos que tengan como objeto el diseño, operación, mantenimiento, interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, la dirección, programación y ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos sobre bienes inmuebles». A su turno, los contratos conexos de obra «Son aquellos que tengan como objeto el diseño, operación, mantenimiento, interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, la dirección, programación y ejecución

de diseños, planos, anteproyectos y proyectos sobre bienes inmuebles». En ese orden, todos los contratos de obra pública y contratos conexos que celebren las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, deberán ser gravados con la Estampilla regulada en la Ley 1697 de 2013. Aclarando que los contratos de obra se refieren, en forma general siguiendo la Ley 80, a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, sin que sea necesario analizar si se tratan de bienes inmuebles en razón a su naturaleza, destinación o adhesión. Para finalizar, respetuosamente manifestamos que esta oficina no tiene la competencia para emitir un concepto específico sobre las situaciones descritas en su comunicación, como quiera que son situaciones particulares, las cuales exceden la labor conceptual de este Ministerio. A pesar de lo anterior, esta Oficina estima que, con el análisis jurídico expuesto en el presente concepto, se pueden tomar las decisiones correspondientes por la entidad competente. El presente concepto se da en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Atentamente. WALTER EPIFANIO ASPRILLA CÁCERES Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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