MINEDUCACION - Concepto 159388 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 159388 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 159388 DE 2020 (agosto 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto:Concepto sobre designado del Presidente de la República ante Consejo Directivo Cordial saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Si en un Instituto Tecnológico existe una persona designada por Presidencia para el Consejo Directivo, esta persona necesariamente o en cumplimiento de la ley, para que surta efecto sus decisiones debe estar VINCULADO a un cargo del orden Nacional? o no es necesario estar vinculado a ningún tipo de cargo sea de

carrera, libre nombramiento o de prestación de servicios y sus decisiones o votos tienen valides?” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿El designado del Presidente de la República ante el Consejo Directivo de una Institución de Educación Superior, debe estar vinculado como servidor público o contratista? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991.

3.2. Ley 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”

4. Análisis.

La Ley 30 de 1992, por la cual se organiza la educación superior, establece que las instituciones de educación superior según su carácter son de 3 clases: instituciones técnicas profesionales, instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, y universidades. En tratándose de universidades públicas, la Constitución y la ley en mención disponen que su naturaleza jurídica es de entes autónomos e independientes; mientras que las demás instituciones de educación superior estatales que no tengan tal carácter deberán organizarse como establecimientos públicos del orden nacional, departamental, distrital o municipal (art. 57). En relación con la organización de sus directivas, el artículo 62 establece: “Artículo 62. La dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector. Cada universidad adoptará en su estatuto general una estructura que comprenda entre otras, la existencia de un Consejo Superior Universitario y un Consejo Académico, acordes con su naturaleza y campos de acción. Parágrafo. La dirección de las demás instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad, corresponde al Rector, al Consejo Directivo y al Consejo Académico. La integración y funciones de estos Consejos serán las contempladas en los artículos 64, 65, 68 y 69 de la presente Ley” (Subrayado propio)En este orden de ideas el artículo 64 señala:

“Artículo 64. El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por: a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional. b) El Gobernador, quien preside en las universidades departamentales. c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario. d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector universitario. e) El Rector de la institución con voz y sin voto. Parágrafo 1o. En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el Consejo Superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el Gobernador. Parágrafo 2o. Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo” (Subrayado fuera de texto) El artículo 67 de la Ley 30 de 1992 además establece: "Artículo 67. Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos. según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector. estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior

Universitario o de los Consejos Directivos. en razón de las funciones públicas que desempeñan. serán responsables de las decisiones que se adopten” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, se resalta que la ley de educación superior -conforme su artículo 61-, estatuye que las disposiciones contenidas en ella relativas a las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior constituyen "el estatuto básico u orgánico y las normas que deben aplicarse para su creación. reorganización y funcionamiento” y a ellas "deberán ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos que debe expedir cada institución”. Se evidencia pues, que en relación con la consulta realizada la norma no dispone ningún requisito particular o adicional en relación con la persona designada por el Presidente de la República como miembro del Consejo Superior Universitario, o para el caso en cuestión, del Consejo Directivo; aparte de que tal persona "haya tenido vínculos con el sector universitario”. El Consejo de Estado en Sentencia del 24 de agosto de 2005[1], realizando un análisis de nulidad electoral al existir una aparente inhabilidad del elegido Gobernador de Nariño para el periodo 2004-2007 "por su doble condición de docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño. y como tal empleado público. y de miembro del Consejo Superior Universitario de esa Universidad designado por el Presidente de la República”; explicó: "En ese orden de ideas se debe establecer si el representante del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario de las universidades estatales u oficiales debe ser un empleado público o si el desempeño

como tal le da ese carácter. (...)Del contenido de esas normas se establece que el único requisito para ser miembro del Consejo Superior Universitario designado por el Presidente de la República es el de que "... haya tenido vínculos con el sector universitario” y tratándose de la universidad de Nariño, además, que posea título universitario y ". excelente trayectoria profesional”. De manera que, conforme a la ley y al Estatuto General de la Universidad de Nariño, la calidad de empleado público no es un requisito para ser designado representante del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario. (...) Ahora, es preciso determinar si el ejercicio de funciones como miembro del Consejo superior Universitario de las universidades estatales u oficiales en su condición de representante del Presidente de la República otorga la categoría de empleado público. En relación con ese punto específico la ley de educación superior no tiene ninguna disposición. Sin embargo, el legislador ha regulado de manera general ese tema al referirse a los miembros de Juntas Directivas de entidades públicas y a los miembros de juntas, consejos o comisiones. (...) Como se advierte de la trascripción de las normas anteriores, el legislador ha sido reiterativo y constante en señalar que los miembros de las juntas directivas de las entidades públicas y de los consejos, juntas o comisiones, por ese solo hecho no tienen el carácter de empleados públicos. Esa disposición, en cuanto regula materia semejante, es aplicable a los miembros del Consejo Superior Universitario de las universidades estatales

u oficiales y, permite, entonces, concluir que el representante del Presidente de la República en esos organismos, por ese solo hecho, no tiene el carácter de empleado público. De modo que, en definitiva, el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público. Y para ser el representante del Presidente de la República en esos organismos no se requiere ser empleado público. Por consiguiente, el ejercicio de funciones como miembro de un Consejo Superior Universitario no significa que esa persona haya desempeñado un cargo público que le de la categoría de empleado público y que como tal haya ejercido autoridad administrativa. (...) Es cierto, como lo plantea el demandante, que el artículo 67 de la Ley 30 de 1992 establece que los integrantes de los Consejos Superiores que tengan la calidad de empleados públicos estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos. Sin embargo, esa disposición, en cuanto está dirigida a quienes tengan la calidad de empleados públicos, debe interpretarse en armonía con el artículo 64 de esa misma ley que señala los miembros de ese organismo que deben tener la calidad de empleados públicos, dentro de los cuales, como ya se anotó, no está incluido el designado por el Presidente de la República, pues únicamente son el Ministro de Educación Nacional o su Delegado, el Gobernador y el Rector” (Subrayado propio) Pero además, cabe anotar que, en relación con los establecimientos públicos la Ley 489 de 1998, dispone:

"Artículo 74. Calidad de los miembros de los Consejos Directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo” (Subrayado propio) En el mismo sentido, en Concepto del 05 de febrero de 2019, el Consejo de Estado, señaló:"[L]os consejos directivos de los establecimientos públicos: (i) se integran en la forma que determine el respectivo acto de creación; (ii) deben ser presididos por el ministro o director de departamento administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrito el establecimiento, o por su delegado, salvo que una ley especial disponga lo contrario; (iii) pueden estar integrados por servidores públicos y particulares, o exclusivamente por servidores públicos; (iv) en el primer caso, los citados particulares no adquieren, por el solo hecho de formar parte del consejo, la calidad de empleados públicos, aunque cumplen funciones públicas; (v) los miembros que sean servidores públicos pueden designar delegados, quienes deben corresponder al nivel directivo o asesor de sus correspondientes dependencias administrativas, o de organismos adscritos o vinculados, y (vi) los referidos consejos directivos tienen a su cargo las funciones que señala el artículo 76 de la Ley 489 de 1998, además de las

que les fije ley que crea el respectivo establecimiento y sus estatutos internos” (Subrayado propio)

5. Respuesta. ¿El designado del Presidente de la República ante el Consejo Directivo de una Institución de Educación Superior, debe estar vinculado como servidor público o contratista?

Teniendo en cuenta las normas transcritas se concluye que la persona designada por el Presidente de la República para ser miembro del Consejo Directivo de una institución de educación superior pública puede ser servidor público o un particular que no tenga dicha calidad, sin que exista condicionamiento sobre el tipo de vinculación laboral o contractual con el Estado; no obstante, la norma exige como requisito que la persona designada haya tenido vínculos con el sector universitario. Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Consejo de Estado, Sección V; exp. 3171.

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