MINEDUCACION - Concepto 173862 de 2022

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 173862 de 2022 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 173862 DE 2022 (agosto 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá, D.C.,

Doctor XXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre la creación de establecimientos educativos con sedes en diferentes municipios no certificados que atienden población indígena.Cordial saludo.

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “1. ¿Se debe realizar la entrega de las 7 sedes creadas en el DUE (Jorge Eliecer Gaitán, Kwe 'sx Uma Kime, Leonel Trochez, Kwe 'sx Kime, Nasa CxChacxa, Magdalena Ortega de Nariño, Nasa Kime) y 1 sede con licencia pero aun sin crear en el DUE (Nasa Dxi'hk), ubicadas en la jurisdicción de la entidad certificada Secretaría de Educación Municipal de Jamundí? 2. ¿Si existe la necesidad del servicio en un nuevo Municipio no certificado, se debe crear una nueva Institución Educativa o se siguen creando sedes para la atención etnoeducativa a través de la Institución Educativa

IDEBIC?”

3. Si la respuesta a la inquietud anterior es afirmativa y se debe crear una nueva Institución Educativa, ¿cuál será el procedimiento para la asignación de la planta de cargos, teniendo en cuenta que son etnoeducadores?

4. De continuar con la estructura como se encuentra actualmente, el Municipio de Jamundí, por tener 8 sedes y al recibir los recursos de calidadmatrícula, podrá invertir en dichas sedes, ¿así sean administradas por la Secretaría Departamental del Valle del Cauca?” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un

punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. 3.3. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007. 3.4. Ley 21 de 1991: “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” 3.5. Ley 115 de 1994: “Por la cual se expide la ley general de educación.” 3.6. Ley 489 de 1998: "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribucionesprevistas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

3.7. Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 3.8. Ley 909 de 2004: “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” 3.9. Ley 1437 de 2011: “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 3.10. Ley 1454 de 2011: “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.” 3.11. Decreto Ley 1953 de 2014: “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política.” 3.12. Decreto 1397 de 1996: “por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones.” 3.13. Decreto 2406 de 2007: “Por el cual se crea la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas en desarrollo del artículo 13 del Decreto 1397 de 1.996.”

3.14. Decreto 5012 de 2009: “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se determinan las funciones de sus dependencias.” 3.15. Decreto 1075 de 2015 - DURSE. 3.16. Circular 22 de 2020: “Orientaciones para la elaboración del estudio de planta y administración de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos ubicados en territorio indígena o que atienden población mayoritariamente indígena”, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. 3.17. Directiva 7 de 2021: "Orientaciones para el cumplimiento efectivo de la normatividad vigente que garantiza el derecho fundamental a la educación Indígena propia en los establecimientos educativos, ubicados en territorios indígenas o que atienden población indígena", expedida por el Ministerio de Educación Nacional. 3.18. Corte Constitucional, Sala Plena, C-487 del 26 de septiembre de 1996. 3.19. Corte Constitucional, Sala Plena, C-542 del 24 de mayo de 2005. 3.20. Corte Constitucional, Sala Plena, C-208 del 21 de marzo de 2007. 3.21. Corte Constitucional, Sala Plena, SU-123 del 15 de noviembre de 2018. 3.22. Corte Constitucional, Sala Plena, C-183 del 8 de mayo de 2019. 3.23. Corte Constitucional, Sala Plena, SU-245 del 29 de julio de 2021. 3.24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 31 de enero de

2019, radicación 11001-03-25-0002016-01017-00. 3.25. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de noviembre de 2019, radicación 19001-23-31-0002010-00199-01.3.26. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2423 del 16 de diciembre de 2019. 3.27. Comisión Nacional del Servicio Civil, Criterio Unificado del 7 de noviembre de 2019: “Provisión de empleos de personal administrativo de instituciones educativas oficiales que prestan su servicio a población indígena - contenido y alcance de la excepción prevista en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.” 3.28. Concepto 357341 del 6 de octubre de 2021 del Departamento Administrativo de la Función PúblicaDAFP.

4. Análisis.

Para contestar el presente concepto, esta Oficina Asesora Jurídica advierte que para desatar su consulta, se desarrollarán los siguientes puntos: (i) alcance de los conceptos proferidos por las autoridades, (ii) funciones de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, (iii) derechos de las entidades territoriales (iv) descentralización de la prestación del servicio educativo, (v) creación y reorganización de establecimientos educativos oficiales, (vi) consulta previa a las comunidades indígenas y conclusiones. 4.1. Alcance de los conceptos proferidos por las autoridades. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los conceptos proferidos por las entidades en

respuesta a las consultas se equiparan a pautas de acción, opiniones, consejos, a recomendaciones que emanan de la administración dejando al peticionario la libertad para seguirlo, pero no reemplazan a un acto administrativo (C-487 del 26 de septiembre de 1996 y C542 del 24 de mayo de 2005). 4.2. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación. El Decreto 5012 de 2009 establece en su artículo 1o los objetivos del Ministerio de Educación Nacional y en el artículo 2o sus funciones adicionales a las previstas en la Ley. De igual forma, el artículo 7o ibídem determina las competencias de la Oficina Asesora Jurídica de esta cartera ministerial, dentro de las cuales están, entre otras, conceptuar y establecer criterios en coordinación con las Direcciones y la Secretaría General, en asuntos jurídicos relativos a la aplicación de las normas que regulan el sectorde la educación y establecer las directrices jurídicas para la interpretación y aplicación de las normas que regulan el servicio educativo en todos los niveles y campos de acción (numerales 10 y 11). 4.3. Derechos de las entidades territoriales. La Constitución Política establece la organización territorial del país en entidades territoriales, de acuerdo con su artículo 286, incluyendo dentro de estas a los departamentos, los municipios, los distritos y los territorios indígenas. Y el artículo 287 ibídem prevé que estas gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, y en tal virtud tendrán los derechos de: “1. Gobernarse por autoridades

propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.” Estos son desarrollados en la Sentencia C-380 del 21 de agosto de 2019. A nivel legal, se tiene lo siguiente: a) el artículo 7 de la Ley 489 de 1998 señala que “En el ejercicio de las facultades que se le otorgan pormedio de esta Ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma el Gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales” (Negrita y subraya fuera del texto); b) el artículo 28 de la Ley 1454 de 2011 establece en su artículo 28 que “los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; (...)" y que “sin perjuicio de su control de constitucionalidad o de legalidad, estos actos no estarán sometidos a revisión, aprobación o autorización de autoridades nacionales” (Negrita y subraya fuera del texto). 4.4. Descentralización de la prestación del servicio educativo.La prestación del servicio público de educación por parte del Estado está descentralizada en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de las disposiciones pertinentes de las Leyes 24 de 1988, 29 de 1989, 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994, 715 de 2001 y 790 de 2002. No obstante, aún se conserva el principio fundamental de “centralización política y descentralización administrativa”, característico de la organización y funcionamiento del Estado colombiano desde la Constitución de 1886, ratificado por la Constitución de 1991,

fundamental de “centralización política y descentralización administrativa”, característico de la organización y funcionamiento del Estado colombiano desde la Constitución de 1886, ratificado por la Constitución de 1991, en virtud de nuestro sistema político de Estado Unitario. Los objetivos, funciones y competencias constitucionales, legales y reglamentarias del Ministerio de Educación Nacional versan fundamentalmente sobre la formulación, ejecución, evaluación y ajuste de las políticas, planes, programas y proyectos. Mientras tanto, los asuntos como la organización, la vigilancia, los concursos públicos, la cofinanciación, la prestación directa, la administración del personal administrativo y docente, la aplicación del régimen disciplinario, la administración de las instituciones educativas, entre otros, están a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación, a través de sus Secretarías de Educación o quien haga sus veces, conforme a los artículos 130, 151, 152 y 153 de la Ley 115 de 1994, y 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, y demás normas concordantes y reglamentarias sobre la materia. Frente a los municipios no certificados en educación, al departamento le corresponde administrar las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, de acuerdo con el numeral 2.3. del artículo 6 de la Ley 715 de 2001. 4.5. Creación y reorganización de establecimientos educativos oficiales. La Ley 115 de 1994 señala que el establecimiento educativo o la institución educativa es toda institución de

carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por esa Ley, y las de naturaleza oficial debe reunir, entre otros requisitos, el reconocimiento de carácter oficial. A su turno, conviene precisar que conforme al artículo 9 de la Ley 715 de 2011, las instituciones educativas son un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media, y estas son departamentales, distritales o municipales. A nivel reglamentario, a las Entidades Territoriales les corresponde la recolección de información que permita el monitoreo del servicio educativo por medio del cual, determinarán la cobertura, calidad y eficiencia del servicio educativo en su jurisdicción. de acuerdo con el Decreto 1075 de 2015 - DURSE, que derogó y compiló el Decreto 1526 de 2002. En consecuencia, son los departamentos a quienes les corresponde determinar la viabilidad de crear, fusionar, cerrar un establecimiento educativo de carácter oficial, reorganizar su oferta educativa o de crear varias sedes de un establecimiento educativo en municipios no certificados con base en estudios técnicos y financieros de cada caso concreto, y en este orden de ideas, corresponderá a la entidad territorial certificado correspondiente, expedir el acto de creación de la institución o establecimiento educativo, atendiendo los parámetros señalados en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, respectivamente, en los términos anotados, posición que adoptó esta Oficina

Asesora Jurídica en el Concepto Interno con radicación No. 2021-IE053093 del 2 de diciembre de 2021 y que se acordó internamente en esta cartera ministerial en la Mesa Técnica del 17 de marzo de 2022. Para tal efecto, podrán contar con la coordinación de la Oficina Asesora de Planeación y las Subdirecciones de Monitoreo y Control, Recursos Humanos del Sector y de Acceso de este ministerio, de conformidad con las competencias previstas en los artículos 9, 19, 20 y 22 del Decreto 5012 de 2009, respectivamente, para la asistencia a que haya lugar. 4.6. Consulta previa a las comunidades indígenas. Actualmente, la norma del Sistema Educativo Indígena Propio - SEIP se está trabajando dentro del proceso de consulta previa en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos IndígenasCONTCEPI y será protocolizado en la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas - MPC, de acuerdo con las funciones previstas en los Decretos 2406 de 2007 y 1397 de 1996,respectivamente, por ende, esta no ha sido expedido a la fecha, como tampoco se ha expedido el Sistema Transitorio de Equivalencias ordenado en la SU-245 de 2021. Teniendo de presente lo anterior, las normas de orden legal pertinentes de la administración de la prestación del servicio educativo a estos pueblos se encuentran en el Decreto Ley 1953 de 2014, el cual determina en su artículo 64 que en los resguardos no certificados el servicio público educativo estará a cargo de las entidades

territoriales certificadas en educación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 715 de 2001; y el artículo 65 del mencionado decreto establece que la certificación en educación de los territorios indígenas solo será procedente cuando sea adoptado el Sistema Educativo Indígena Propio - SEIP a través de la norma pertinente. Una vez precisadas estas disposiciones, se hace hincapié en que, para la creación de los establecimientos educativos o sus respectivas sedes en el evento consultado, debe tenerse en cuenta que esta decisión administrativa afectará directamente a las comunidades indígenas, por ende, surge la obligación de consultarlas, a la luz del literal a) del numeral 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991; del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011; de la jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrollada sobre el tema (entre otras, las sentencias C-208 de 2007, SU-123 de 2018 y SU-245 de 2021); y de los pronunciamientos del Consejo de Estado, entre ellos, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de noviembre de 2019, con radicación número 19001-23-31-0002010-00199-01 y el Concepto 2423 del 16 de diciembre de 2019 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, dirigido a esta cartera ministerial. Esta obligación también se complementa con lo dispuesto en el artículo 19 de la Declaración de las Naciones

Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, la cual, si bien no tiene la misma fuerza normativa que el Convenio 169 de la OIT, refleja la posición actual de la comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta de interpretación de los derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta (T-514 de 2009, T-376 de 2012 y T-001 de 2019). En ese sentido, es pertinente señalar que se debe concertar la decisión, en los términos del numeral 2 de la Directiva 7 de 2021, proferida por esta cartera ministerial, la cual prevé: “La reorganización institucional y educativa de los establecimientos educativos indígenas en los territorios y comunidades a que haya lugar será concertada entre la Entidad Territorial Certificada y las autoridades y organizaciones indígenas. Para su desarrollo la entidad territorial certificada en educación debe garantizar las medidas pertinentes que permitan la protección del derecho a la educación indígena propia de acuerdo con la cosmovisión, ley de origen, derecho mayor y derecho propio y las normas vigentes y reglamentarias en especial lo contenido en La Ley 21 de 1991.” (Negrita y subraya fuera del texto). Por otro lado, debe tenerse presente que la Circular 22 de 2020, expedida por este Ministerio, establece: a) las orientaciones sobre los estudios de planta en establecimientos educativos oficiales indígenas, es decir, que se encuentran en territorios indígenas o que atienden población mayoritaria indígena; b) las orientaciones

relacionadas con la administración de los etnoeducadores indígenas en los establecimientos educativos oficiales indígenas. Estas últimas orientaciones contienen lo atinente al nombramiento en provisionalidad y en propiedad de los etnoeducadores indígenas, resaltando el acompañamiento del Ministerio del Interior, y cuya aplicación es señalada en el numeral 5 de la citada directiva sobre las vacantes del personal docente en los territorios indígenas: “Las vacantes docentes y de directivos docentes, que se generen por diferentes situaciones en los territorios indígenas serán provistas conforme al proceso de consulta previa y selección que determinen las autoridades indígenas y sus comunidades acorde a la normativa vigente contenida en la Ley 115 de 1994 y Decreto 804 de 1995 compilado en el Decreto 1075 de 2015. En ningún caso la entidad territorial puede realizar ofertas de estas plazas sin el debido proceso realizado con las autoridades y organizaciones indígenas de los territorios y comunidades indígenas. (Tener presente Circular 22 de 2020 en cuanto a garantía de los proceso definidos por los pueblos indígenas). ” (Negrita y subraya fuera del texto). Y en cuanto a las vacantes del personal administrativo, advierte la Directiva 7 de 2021 que se deben seguir los lineamientos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Criterio Unificado en Sala Plenadel 7 de noviembre de 2019, frente al contenido y alcance de la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 a los empleos en las comunidades indígenas conforme a su legislación, de la siguiente

forma: "Las vacantes del personal administrativo que se generen por diferentes situaciones en los establecimientos educativos ubicados en los territorios indígenas serán provistas conforme al proceso de consulta que se determine con las comunidades indígenas, acorde a lo señalado en los lineamientos dados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, mediante criterio unificado del 7 de noviembre de 2019 que emitió las directrices para la provisión de empleos de personal administrativo de instituciones educativas oficiales que prestan su servicio a población indígena frente al contenido y alcance de la excepción prevista en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y demás normatividad vigente concordante al proceso de consulta previa (Corte Constitucional, Sentencia T 514 de 2012)” (Negrita y subraya fuera del texto). Téngase en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 31 de enero de 2019, con radicación 11001-03-25000-201601017-00; con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019 que reiteró el anterior pronunciamiento; y con lo resaltado por el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP en el Concepto 357341 del 6 de octubre de 2021, las reglas y los criterios de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las entidades estatales.

5. Conclusiones.

Primera: Esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no

asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Segunda: Los asuntos como la organización, la vigilancia, los concursos públicos, la cofinanciación, la prestación directa, la administración del personal administrativo y docente, la aplicación del régimen disciplinario, la administración de las instituciones educativas, entre otros; están a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación, a través de sus secretarías de educación o quien haga sus veces, conforme con los artículos 130, 151, 152 y 153 de la Ley 115 de 1994, y 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, y demás normas concordantes y reglamentarias sobre la materia.

Tercera: A los departamentos les corresponde determinar la viabilidad de crear, fusionar o cerrar un establecimiento educativo de carácter oficial; reorganizar su oferta educativa; o de crear varias sedes de un establecimiento educativo en municipios no certificados, con base en estudios técnicos y financieros de cada caso concreto, y en este orden de ideas, corresponderá a esta entidad territorial expedir el acto de creación de la institución o establecimiento educativo, atendiendo los parámetros señalados en las Leyes 115 de 1994 y 715 de

2001, respectivamente, en los términos anotados. Para tal efecto, podrán contar con la coordinación de la Oficina Asesora de Planeación y las Subdirecciones de Monitoreo y Control, Recursos Humanos del Sector y de Acceso de este ministerio, de conformidad con las competencias previstas en los artículos 9, 19, 20 y 22 del Decreto 5012 de 2009, respectivamente, para la asistencia a que haya lugar. Además, para el caso expuesto, se les debe consultar a las comunidades indígenas, atendiendo lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la Directiva 7 de 2021 y las demás normas, sentencias y criterios citados en este concepto.

Cordialmente: LUIS GUSTAVO FIERRO MAYAJefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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