MINEDUCACION - Concepto 188930 de 2017

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 188930 DE 2017 (Octubre 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Provisión de cargos - Banco Nacional de la Excelencia. OBJETO DE LA CONSULTA A través del oficio de la referencia, la Comisión Nacional de Servicio Civil traslada solicitud de la Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, relacionada con el uso del Banco de la Excelencia para el proceso de selección de educadores provisionales. Concretamente, la Secretaría de Educación de Boyacá consulta:1) Es pertinente el uso del aplicativo Banco de la Excelencia del Ministerio de Educación Nacional, dentro de las normas de provisión de cargos y administración de personal que rigen el sector docente, teniendo en cuenta que la administración del recurso humano y la facultad nominadora están asignadas a las entidades territoriales? [sic]

1. Es obligatorio el uso del banco de la excelencia por parte de las entidades territoriales para la provisión de sus cargos, o en ejercicio de la autonomía territorial y las facultades conferidas por la Ley 715 de 2001, pueden realizar la selección de los docentes provisionales en forma directa? [sic] NORMAS Y CONCEPTO En primer lugar resulta conveniente resaltar que, de acuerdo con el artículo 130 Superior, la Comisión Nacional

del Servicio Civil - CNSC es el órgano responsable de administrar y vigilar los empleos públicos de carrera, incluyendo los empleos de la carrera especial docente[1]. Como bien lo menciona el peticionario, “[s]egún el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 son funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras: // a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley (...)" (Resaltado fuera de texto). En efecto, la Ley 909 de 2004 asigna a la CNSC funciones relacionadas con (i) el establecimiento de lineamientos para la provisión de empleos de carrera administrativa, (ii) la elaboración de convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera; (iii) la fijación de instrumentos para la aplicación de las normas sobre la valuación del desempeño de los empleados de carrera; (iv) la remisión a las entidades, de los listados de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa; (v) la administración,

organización y actualización del registro público de empleados de carrera administrativo; (vi) la expedición de circulares para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; entre otras. En consecuencia, sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil no recae la competencia para pronunciarse con respecto a la provisión mediante encargo o nombramiento provisional, de los cargos de carrera docente que se encuentran vacantes temporal o definitivamente[2]. Dicho lo anterior, procedemos a resolver sus interrogantes en los siguientes términos: El Decreto 490 de 2016 “Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación”, surge en aras de (i) buscar la igualdad de oportunidad en el acceso a cargos públicos, de los empleos del sistema especial de carrera docente provistos transitoriamente mediante encargo o nombramiento provisional, y (ii) lograr la selección de los educadores más capacitados[3]. Con éste Decreto, se regulan los tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente del Decreto-Ley 1278 de 2002, estableciendo un orden de prioridad para la provisión de vacancias definitivas o temporales en cargos de docentes y directivos docentes. La citada norma adicionó el artículo 2.4.6.3.10. al Decreto 1075 de 2015 - Único reglamentario del Sector

Educación; disposición que establece la forma en que se deberá realizar el nombramiento provisional de los cargos docentes, así: ARTÍCULO 2.4.6.3.10. NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado expedido por la autoridad nominadora con personal que reúna los requisitos del cargo. Los elegibles de los listados territoriales, en su orden, tendrán el derecho preferente para el nombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado. En caso de que los elegibles no acepten estos nombramientos, la entidad territorial certificada en educación podrá nombrar auna persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente. Tratándose de vacancias definitivas, el cargo docente será ocupado por una de las personas inscritas en el aolicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, que hace parte del sistema de información del sector educativo previsto en el artículo 5o numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001. PARÁGRAFO. En caso de que no haya ningún aspirante inscrito para un determinado cargo en el aplicativo referido anteriormente, y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá, mediante acto administrativo debidamente motivado, nombrar provisionalmente a un docente que cumpla con los requisitos del cargo. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Con posterioridad, en cumplimiento del inciso tercero del precitado artículo 2.4.6.3.10., el Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 6312 de abril 07 de 2016, “Por la cual se dispone el funcionamiento del aplicativo para la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional”, a fin de establecer los criterios y procedimientos para el uso del Aplicativo denominado Banco Nacional de la Excelencia; aplicativo que en cumplimiento del artículo 9 de la referida Resolución, se encuentra habilitado desde el día 22 de abril de 2016 para que los aspirantes se registren y continúen con el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1075 de 2015 y en la misma Resolución. Es preciso destacar que, en su artículo 8, la Resolución 6312 de 2016 establece que “[l]a administración del sistema será responsabilidad de las entidades territoriales certificadas en educación, para ello el Ministerio de Educación Nacional otorgará una clave de usuario del aplicativo "Banco Nacional de la Excelencia" a cada entidad para que en el marco de sus procesos organizacionales determinen la dependencia responsable del correcto uso de la misma, y garantice la consistencia y calidad de los datos relacionados con las vacantes definitivas generadas para la realización de una provisión oportuna de los cargos docentes”. Por su parte, la Resolución 19135 del 30 de septiembre de 2016 modifica los artículos 5 y 7 de la Resolución 6312 de 2016, referentes a los requisitos y criterios de ponderación, y al procedimiento para el nombramiento

(adelantado por la respectiva ETC y los educadores seleccionados). La normatividad citada indica que, una vez la secretaria de educación determina las vacantes definitivas, podrá realizar los respectivos nombramientos haciendo uso del aplicativo Banco Nacional de la Excelencia, el cual automáticamente realiza la validación de datos y examina los perfiles adecuados para ocupar la vacante definitiva ofertada (de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Resolución 06312 de 2016, modificado por la Resolución 19135 de 2016), señalando como resultado el nombre del candidato con la mayor puntuación. Así las cosas, es posible aseverar que son las Entidades Territoriales Certificadas en educación quienes realizan el nombramiento en provisionalidad de los aspirantes que cumplen con los requisitos exigidos en las Resoluciones 6312 y 15683 de 2016, para ocupar las vacantes definitivas ofertadas. Se observan diversos pronunciamientos de la Subdirección de Recursos Humanos del Sector de este Ministerio, que guardan la misma orientación. A través de la comunicación 2017-EE-157358 de septiembre 5 de 2017, la referida Subdirección afirmó: El sistema Banco Nacional de la Excelencia permite la provisión de vacantes definitivas mediante nombramiento provisional para cargos docentes, es decir, docentes de aula, docentes líderes de apoyo y docentes orientadores, con personal que cumpla los requisitos establecidos en la Resolución 15683 de 2016 y con los criterios de ponderación establecidos en el artículo 5o de la Resolución 19135 de 2016. Es importante aclarar, que el Banco Nacional de la Excelencia no es un concurso, por tanto no cuenta con

puestos o listados, razón por la cual en caso de generarse una vacante definitiva en la Entidad Territorial, el sistema asigna el candidato con el mejor puntaje, de acuerdo a los requisitos y criterios de ponderación establecidos en el artículo 5o, de la resolución 19135 de 2016.Ahora bien, es preciso indicar que el manejo del aplicativo Banco Nacional de la Excelencia recae en las secretarias de educación, por cuanto ellas deben velar por cubrir las necesidades del servicio de educación de manera pronta y oportuna, con el fin de salvaguardar el derecho a la educación de los niños, niñas y jóvenes de nuestro país, tal y como lo establece el artículo 8o de la Resolución 06312 de 2016, el cual establece que: ... (...) “Administración del Sistema. La administración del sistema será responsabilidad de las entidades territoriales certificadas en educación, para ello el Ministerio de Educación Nacional otorgará una clave de usuario del aplicativo "Banco Nacional de la Excelencia" a cada entidad para que en el marco de sus procesos organizacionales determinen la dependencia responsable del correcto uso de la misma, y garantice la consistencia y calidad de los datos relacionados con las vacantes definitivas generadas para la realización de una provisión oportuna de los cargos docentes.” (...). De acuerdo con lo anterior y atendiendo las competencias asignadas por los artículos 6o y 7o de la ley 715 de 2001, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación administrar el personal docente en su jurisdicción, siendo relevante subrayar que dichas atribuciones incluyen la facultad nominadora, por lo tanto el

Ministerio de Educación Nacional no cuenta con las facultades necesarias, para proferir alguna orden, conceptuando sobre la situación referida en el escrito, principalmente porque de conformidad con el artículo 287 de la C.P. esta entidad no tiene la competencia para intervenir directamente en las funciones y responsabilidades de los entes territoriales, pues estos gozan de autonomía en la gestión de sus propios asuntos. Hasta aquí, es claro que ni el Decreto 490 de 2016, ni las Resoluciones 3612 y 19135 de 2016, resultan contrarios a las competencias asignadas por los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 2001 al Ministerio de Educación Nacional - MEN, a los Departamentos en su calidad de ETC, y a los Distritos y Municipios Certificados en educación., toda vez que: (i) el Banco Nacional de la Excelencia forma parte del sistema de información del sector educativo, el cual, de acuerdo con el artículo 5.4. de la Ley 715 de 2001, es definido, diseñado y reglamentado por el MEN; y (ii) no se ve desvirtuada la competencia para administrar el personal docente de los planteles educativos, asignada a las ETC a través de los artículos 6.2.3. y 7.3. de la Ley 715 de 2001, pues a cargo de las ETC no solo se encuentra la obligación de tramitar y suscribir los nombramientos, sino de realizar los respectivos reportes de los cargos de carrera con vacancia definitiva, y de definir sus necesidades para la adecuada organización del servicio educativo en su jurisdicción. A demás, el artículo 2.4.6.3.10. del Decreto 1075 de 2015 establece

situaciones en las cuales las ETC pueden realizar nombramientos en provisionalidad sin acudir al Banco. Por esto, el uso del aplicativo no es incompatible con la habilitación legal para administrar el personal docente, directivo docente y administrativo de las instituciones educativas. Señalada la pertinencia del uso del aplicativo Banco Nacional de la Excelencia, debe indicarse que la obligatoriedad en el uso de dicho aplicativo viene dada, en primer lugar, por el mandato superior de sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la Ley[4]. En segundo lugar, es preciso acudir a lo preceptuado en los artículos 6 y 123 de la Carta Política, según los cuales: ARTÍCULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (Negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.// Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. // La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).En razón de lo expuesto es posible afirmar que, el funcionario público que no cumpla con los procedimientos que el Decreto 490 de 2016 y las Resoluciones 3612<SIC, Resolución 6312 de 2016> y 19135 de 2016

establecen para el reporte y provisión de vacantes definitivas, responderá ante instancias disciplinarias, fiscales y/o penales.ñ El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Corte Constitucional. Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). “La Corte encuentra que,

especto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera”. A través de la Sentencia C-175 de 2006, la Corte Constitucional reitera la postura.

2. En ese sentido, el artículo 2.4.6.3.14. del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación

(adicionado por el artículo o del Decreto 490 de 2016) establece en su parágrafo único que, las Entidades

Territoriales Certificadas en educación - ETC no requieren autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer mediante nombramientos provisionales los cargos de carrera docente que se encuentran vacantes.

3. Según explica la Subdirección de Recursos Humanos del Sector del ministerio de Educación Nacional, el uso del aplicativo Banco Nacional de la Excelencia demostró que, una gran cantidad de docentes que jamás habían tenido la oportunidad de ser seleccionadas para el desempeño de cargos públicos, fueron seleccionados por ser los mejores preparados.

4. El Inciso segundo del artículo 4 Superior, establece que "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

A través de la Sentencia C-539 de 2011 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional explicó: “La Corte reitera nuevamente el mandato superior de sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y por ende al precedente judicial de las Altas Cortes, en desarrollo del Estado Social y Constitucional de Derecho -art.1 CP-; los fines esenciales del Estado-art.2-; la jerarquía superior de la Constitución -art.4-; la sujeción de las autoridades públicas a la Constitución -artículos 6o, 121 y 123 CP-; el debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; el derecho a la igualdad -art.13 CP-; la buena fé de las autoridades públicas - art.83 CP-; los principios de la función administrativa -art. 209 CP-; la fuerza vinculante del precedente judicial -artículo

230 superior-; y la fuerza vinculante de las decisiones de constitucionalidad -artículo 241 de la Carta Política-. Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de ColombiaISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023 Ministerio de Educación Nacional

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