MINEDUCACION - Concepto 193303 de 2022

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 193303 de 2022 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 193303 DE 2022 (agosto 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá, D.C., Señor(a) XXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre prohibición a los empleados del nivel directivo de ser parte de la junta directivade sindicato Cordial saludo,De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades

como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto.

El Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP. Envío traslados a el Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, el cual a su turno traslado mediante el radicado 02EE2022410600000026951 (Min. Trabajo) a este Ministerio consulta elevada por la señora Lucia Patricia Hidalgo, en los siguientes términos: "[...JSolicito un concepto del DAFP sobre la INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD? Servidor público RECTOR? a ocupar cargo de Directivo Sindical por cuanto tiene personal a cargo con subordinación, es además el representante del empleador frente a los maestros de la base Y ocupan puesto de dirección, confianza y manejo, de recursos de la institución educativa, si bien es cierto que pueden pertenecer al sindicato como afiliados no puede representar intereses del empleador y del personal a cargo a la vez. ” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Código Sustantivo del Trabajo. 3.3. Ley 26 de 1976. Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación adoptado por la Trigesimaprimera Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1948). 3.4. Decreto 2277 de 1979. Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 3.5. Decreto 1278 de 2002. Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 3.6. Corte Constitucional. Sentencia. C-797 de 20002. MP. Antonio Barrera Carbonell. 3.7. Corte Constitucional. Sentencia. C-662 de 1998. MP. Hernando Herrera Vergara.

4. Análisis.

Para contestar el presente concepto se abocará a las siguientes tesis jurídicas: (i) Derecho de libre asociación de los servidores públicos docentes y directivos docentes, (ii) Prohibición a los empleados del nivel directivo de ser parte de la junta directiva de sindicato, (iii) Derecho de realizar libremente los estatutos y reglamentos

administrativos de los sindicatos, (iv) Conclusión.4.1. Derecho de libre asociación de los servidores públicos docentes y directivos docentes Tras la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente dio reconocimiento y protección al derecho de asociación sindical, resaltando con ello la importancia de las organizaciones de los trabajadores respecto a la defensa de garantías de los trabajadores /empleadores, veamos: Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad [...] Conforme a lo anterior y al progreso constitucional del derecho de asociación, es importante indicar que este se encuentra en el artículo 39 de la Constitución, el cual señala que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones y que dichas organizaciones deberán, estar sujetas al ordenamiento legal, observemos: Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica soló procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.

Atendiendo los preceptos constitucionales ya indicados, el legislador introdujo al estatuto laboral una serie de disposiciones normativas, las cuales reforzaban la protección al derecho de asociación mediante los artículos 353 y siguientes del Decreto Ley 2663 de 1950. Dentro de la compilación normativa anteriormente señalada, se encuentran asuntos como la protección del derecho de asociación, la clasificación de las asociaciones sindicales y su conformación, la estructura, su afiliación, la personería jurídica, el régimen interno, las facultades, sus funciones sindicales, sus prohibiciones, la disolución y liquidación y el fuero sindical. Ahora bien, respecto del derecho de asociación de los servidores públicos docentes y directivos docentes, la legislación laboral colombiana señaló que el derecho de asociación también era extensivo a los servidores públicos, salvo algunas excepciones y limitando sus funciones a las fijadas, así lo establece el artículo 414 del Código Sustantivo Laboral, veamos: Artículo 414. Derecho de asociación. El derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo servicio oficial, con excepción de los miembros del Ejército Nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía de cualquier orden [...] Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que los docentes y directivos docentes, actualmente se rigen por dos estatutos: i) estatuto del Decreto 2277 de 1979 y ii) estatuto del Decreto 1278 de 2002; esta Oficina se permite hacer referencia de cada uno de los estatutos, revisemos: - Derecho de asociación del estatuto del Decreto 2277 de 1979

Con relación a la aplicación del estatuto docente a desarrollar en este ítem, es importante determinar que a este estatuto pertenecen los docentes vinculados antes de la expedición del Decreto Ley 1278 de 2002 y que quienes conforme a los requisitos fijados en el Decreto 2277 de 1979 dieron cumplimiento a las exigencias de este, tales como: formación académica u experiencia laboral. Frente a lo anterior, el Decreto 2277 de 1979, reglamentó el derecho de asociación de los docentes y directivos docentes, en el artículo 36, veamos: Artículo 36. Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:a) Formar asociaciones sindicales con capacidad legal para representar a sus afiliados en la formulación de reclamos y solicitudes ante las autoridades de orden nacional y seccional; [...] (Negrilla fuera de texto) - Derecho de asociación del estatuto del Decreto 1278 de 2002 Por su parte, los docentes y directivos docentes vinculados en vigencia del Decreto 1278 de 2002, cuentan con el derecho de asociación en el artículo 37 de este estatuto, observemos: Artículo 37. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, en la ley, en el Código Disciplinario Único y en los reglamentos vigentes, para todos los servidores públicos, los docentes y directivos docentes al servicio del Estado tendrán los siguientes derechos: [...] b) Asociarse libremente; [...] (Negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas, el artículo 58 del Decreto 1278 de 2002, señaló los permisos sindicales, de la siguiente amanera: Artículo 58. Permisos sindicales. Los docentes y directivos docentes estatales que formen parte de las directivas sindicales tendrán derecho a los permisos sindicales de acuerdo con la ley y los reglamentos al respecto. (Negrilla fuera de texto) 4.2. Prohibición a los empleados del nivel directivo de ser parte de la junta directiva de sindicato Frente a la prohibición de hacer parte de la junta directiva de un sindicato, o de ser designados funcionarios de este, el Código Sustantivo del Trabajo, dispuso: Artículo 389. Empleados Directivos. <Artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical. (Negrilla fuera de texto) Con fundamento en la norma citada no pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios de este, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-662 de 1998 MP. Hernando Herrera Vergara,

estudio de fondo del artículo 53 que modificó el artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: Constitucionalidad del artículo 53 de la Ley 50 de 1.990. (...) Ahora bien, el reconocimiento estatal especial del que goza el derecho de asociación sindical de los trabajadores frente al de los empleadores, se sustenta en la subordinación que presenta la relación laboral, en la cual se hace evidente la desigualdad social y económica de sus partes, y en la naturaleza de los intereses que mediante el sindicato se defienden.(...) Por ello, se observa que el objetivo principal de los sindicatos se concreta en la protección de los intereses de los trabajadores afiliados frente al patrono, convirtiéndolos en “interlocutores válidos en los conflictos colectivos que enfrentan a los dos extremos de la relación laboral”. (...) Así las cosas, para la Sala es claro que el fomento y defensa de los intereses de los sindicalizados logra alcanzar su finalidad propuesta, en la medida en que sus voceros actúen y decidan imparcial, independiente y consecuentemente con las causas que defienden y la comunidad que representan. No se puede perder de vista que, la junta directiva de una organización sindical conforma el llamado gobierno sindical y tiene como propósito ejecutar las decisiones adoptadas en la asamblea general, al igual que las de representar a los afiliados y al sindicato, además de vigilar el cumplimiento de las normas estatutarias que los rigen. De manera pues que, no es lógico ni razonable que una organización sindical reúna, dentro de ese órgano

de dirección y representación, afiliados al sindicato que se desempeñen como representantes del empleador frente a los trabajadores o como altos empleados directivos de la empresa, tanto en el caso de la junta directiva provisional (al momento de creación del sindicato) como en el de las reglamentarias; lo anterior, dado el conflicto de intereses sindicales y patronales que surgiría al adelantar una gestión coetánea a nombre de los dos extremos de la relación laboral, con intereses distintos y muchas veces contrapuestos, generándose así una especie de inhabilidad para acceder a la representación sindical. De conformidad con el artículo 32 del C.S.T., son representantes del patrono, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: “a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono, y b) Los intermediarios.”. Como bien lo anotó el Procurador General de la Nación en su intervención, los empleados que se desempeñen en las funciones consideradas en la norma demandada “pueden ser considerados como una extensión del patrono, cuyos intereses se identifican con él, quedando por lo tanto inhabilitado para defender o colaborar en la reclamación de los beneficios que buscan los demás asalariados. La Corte comparte ese señalamiento y reitera lo ya manifestado en un asunto similar, en donde se consideró

inconveniente que los representantes del patrono hicieran las veces de representantes del sindicato, con criterios perfectamente aplicables en el presente caso, según los cuales la restricción aludida no los discrimina como tampoco a los empleados directivos, ya que mantienen su derecho de asociación sindical, pudiendo beneficiarse de los logros de la organización sindical; de esta manera, “se protege al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato” (...) Por consiguiente, con respecto al derecho fundamental de asociación sindical para los directivos y representantes del empleador, es posible establecer restricciones en cuanto hace a su participación en la junta directiva de un sindicato o para el desempeño como funcionarios del mismo, no así para su afiliación al respectivo sindicato, haciéndose acreedores por esa razón de los correspondientes beneficios y responsables de las correlativas obligaciones, como ya se mencionó. En ese sentido, aunque el citado derecho presenta una naturaleza fundamental, su alcance no es absoluto y permite algún tipo de limitación que no afecte su núcleo esencial, como sucede en esta oportunidad, máxime cuando la restricción introducida persigue la vigencia de un interés general protegido por el Estado, como es la salvaguarda de los medios de reivindicación de los derechos laborales e intereses de la clase trabajadora, en lo atinente a la forma organizativa que los hace efectivos, evitando una intromisión perturbadora de los patronos en los asuntos atinentes a dicha organización sindical, a través del control de la dirección y representación sindical por personas que, sin lugar a dudas, actúan y deciden como extensiones del empleador.

(...) En consecuencia, la norma sub examine no vulnera precepto constitucional alguno; además, fue expedida dentro de las facultades legislativas del Congreso y siguiendo los mandatos superiores del artículo 93 que establece que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, y del artículo 53 que preceptúa que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". Por lotanto, no se encuentran fundados los cargos señalados en la demanda contra el artículo 53 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual se declarará su exequibilidad. (Negrilla fuera de texto) 4.3. Derecho de realizar libremente los estatutos y reglamentos administrativos de los sindicatos De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales tienen derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, al igual que, elegir libremente sus representantes, organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción, al establecer: Artículo 3.

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.

2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal. (Negrilla fuera de texto)

A su turno, el artículo 362 del Código Sustantivo del Trabajo establece que, toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos, los cuales deben de contener por lo menos lo ahí señalado, revisemos: Artículo 362. Estatutos. Toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrán, por lo menos, lo siguiente:

1. La denominación del sindicato y su domicilio.

2. Su objeto.

3. Condiciones de admisión.

4. Obligaciones y derechos de los asociados.

5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso; modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remoción.

6. Organización de las comisiones reglamentarias y accidentales.

7. Cuantía y periodicidad de las cuotas ordinarias y su forma de pago.

8. Procedimiento para decretar y cobrar cuotas extraordinarias.

9. Sanciones disciplinarias y motivos y procedimiento de expulsión, con audiencia, en todo caso, de los inculpados.

10. Épocas de celebración de asambleas generales ordinarias y de asambleas de delegatarios, en su caso; reglamento de las sesiones, quórum, debates y votaciones.

11. Reglas para la administración de los bienes y fondos sindicales; para la expedición y ejecución de los

presupuestos y presentación de balances y expedición de finiquitos.

12. Normas para la liquidación del sindicato. (Negrilla fuera de texto) Con base en las anteriores normas, las organizaciones sindicales tienen autonomía para la elección de los miembros de las juntas directivas y fijar las reglas del proceso de elección de estos, en concordancia con loseñalado por la Corte Constitucional en numerosas sentencias, para el caso concreto se trae a colación la sentencia C-797 de 2002, MP. Antonio Barrera Carbonell, en donde señalo puntualmente: Dada la unidad de materia que contiene esta disposición se analizará, en forma integral su constitucionalidad, así: La norma del art. 390 es inconstitucional, porque de acuerdo con el artículo 3 del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas. Por consiguiente, el legislador desbordó el ámbito de su competencia, al entrar a regular aspectos del proceso democrático de elección de las directivas de las organizaciones sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al núcleo básico o esencial de la libertad sindical. (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con la normativa y jurisprudencia citadas se colige que las organizaciones sindicales gozan de plena autonomía para la expedición de las reglas que consideren para su funcionamiento, dentro de las cuales se

encuentran, entre otras, el establecimiento de los periodos de los miembros de sus juntas directivas, por lo que no resulta viable emitir ninguna consideración al respecto, y será un tema que debe ser resuelto al interior de la organización sindical.

5. Conclusión Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Dicho lo anterior, la Constitución Política garantiza el derecho a la asociación sindical, a todos los trabajadores incluidos los servidores públicos docentes y directivos docentes, de conformidad con los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, es así como en la actualidad existen entre otros sindicatos, los siguientes: de profesores, de directivos docentes y sindicatos de trabajadores de la educación. Adicional a lo anterior, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-662 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, señaló: "No se puede perder de vista que, la junta directiva de una organización sindical conforma el llamado gobierno sindical y tiene como propósito ejecutar las decisiones adoptadas en la asamblea general, al igual que las de representar a los afiliados y al sindicato, además de vigilar

el cumplimiento de las normas estatutarias que los rigen. De manera pues que, no es lógico ni razonable que una organización sindical reúna, dentro de ese órgano de dirección y representación, afiliados al sindicato que se desempeñen como representantes del empleador frente a los trabajadores o como altos empleados directivos de la empresa, tanto en el caso de la junta directiva provisional (al momento de creación del sindicato) como en el de las reglamentarias; lo anterior, dado el conflicto de intereses sindicales y patronales que surgiría al adelantar una gestión coetánea a nombre de los dos extremos de la relación laboral, con intereses distintos y muchas veces contrapuestos, generándose así una especie de inhabilidad para acceder a la representación sindical.” Finalmente, es preciso señalar que, de la normativa y jurisprudencia citadas en este concepto se puede colegir, que las organizaciones sindicales gozan de plena autonomía para la expedición de las reglas que consideren para su funcionamiento dentro de sus estatutos y reglamentos administrativos, dentro de las cuales debe de encontrase, entre otras, las referentes a los requisitos para la participación en la junta directiva del sindicato, por lo que será un tema que debe de analizarse conforme a los propios estatutos y reglamentos administrativos del correspondiente sindicato. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYAJefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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