MINEDUCACION - Concepto 20050 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 20050 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 20050 DE 2018 (Febrero 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre creación de estímulo económico por dedicación exclusiva para empleados públicos docentes de instituciones de educación superior estatales por parte de los consejos superiores De conformidad con su consulta relacionada con el tema del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular

consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.1. Consultas jurídicas. 1.1. ¿El porcentaje adicional de la remuneración mensual del profesor de planta de la ESAP a quien se le otorgue dedicación exclusiva en los términos planteados, es parte integrante de su sueldo y en consecuencia, factor salarial? 1.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿es competente el Consejo Directivo de la ESAP para establecerlo así en su Estatuto Profesoral? 1.3. ¿Es viable jurídicamente establecer dicho porcentaje adicional de la remuneración mensual del profesor como una bonificación o estímulo económico que no constituye salario? 1.4. En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿es competente el Consejo Directivo de la ESAP para establecerlo así en su Estatuto Profesoral?

2. Marco jurídico. 2.1. Constitución Política de Colombia. 2.2. Ley 4 de 1992: "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política." 2.3. Ley 30 de 1992: "Por el cual se organiza el servicio público de la Educación Superior." 2.4. Decreto

Nacional 990 de 2017: "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de empleados públicos docentes de los Colegios Mayores, Instituciones Tecnológicas, Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

3. Análisis jurídico.

Previo a entrar en materia, aclaramos que, la competencia preferente para conceptuar en materia salarial y prestacional de los empleados públicos docentes de los Colegios Mayores, Instituciones Tecnológicas, Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales del Orden Nacional es el DAFP, conforme al artículo 12 del Decreto Nacional 990 de 2017. 3.1. Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. La regulación de los empleos públicos, en cuanto al establecimiento de su régimen salarial y prestacional, corresponde al legislador, en virtud de los numerales 19 (lits. e y f) y 23 del artículo 150 de la Constitución Política. "ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

23. Expedir las leves que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. (...)" (Negrita y subrayado nuestros)La regulación de los empleos públicos, en cuanto a la fijación de sus emolumentos, corresponde al ejecutivo, de acuerdo al artículo 189.14 ibídem. "ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. (...)" (Negrita y subrayado nuestros) La Corte Constitucional[1] tiene establecido que, las entidades descentralizadas[2] (establecimientos públicos, entre otras) y los entes universitarios autónomos están sometidos a lo regulado por el legislador y lo fijado por el ejecutivo en materia salarial y prestacional de sus empleados públicos, sin que ello vulnere su autonomía, pues apunta legítimamente a consolidar una política macroeconómica equilibrada y coherente. Así lo dejó sentado en la sentencia C-053 de 1998, en la cual estudió la constitucionalidad de una norma de una ley anual de presupuesto (art. 13 L.331/96 [3]), que establecía una prohibición a las entidades descentralizadas y los entes

universitarios de aumentar los costos de las plantas de personal, a través de salarios, primas, bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras, créditos, prestaciones sociales, etc. En la misma sentencia, la Corte aceptó que, el reconocimiento y pago de incentivos a los profesores de las universidades estatales y oficiales con recursos generados por ellas mismas, no está sujeto a la prohibición impuesta por la ley de presupuesto. No obstante, dichas consideraciones no pueden hacerse extensivas a las entidades descentralizadas, v.gr., los establecimientos públicos de carácter universitario como la ESAP, pues la naturaleza jurídica y la autonomía reconocida constitucional, legal y jurisprudencialmente a éstos no es igual a la de los entes universitarios autónomos propiamente dichos[4]. En concordancia con lo anterior, la actual ley anual de presupuesto (Ley 1873/17 [5]), también tiene una norma similar dirigida a prohibir la creación o incremento de salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales, estímulos pecuniarios ocasionales, u otorgamiento de beneficios directos en dinero o en especie; no establecidos en la ley para los servidores públicos. "Artículo 18. Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni

servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. (¦¦¦)" (Negrita y subrayado nuestros) 3.2. Definición de sueldo, salario y prestaciones sociales. Sin pretender abarcar la copiosa jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia en torno a las nociones de sueldo, salario y prestaciones sociales, y sin el ánimo de zanjar la añeja discusión sobre los factores salariales para la liquidación pensional, de manera sucinta se recogerán las características que al respecto han sido señaladas por esas corporaciones y que, por lo mismo, contribuyen a identificar, en términos generales, cuándo una suma que recibe un empleado constituye cada uno de los conceptos enunciados. 3.2.1. Concepto de sueldo. Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se denominaba sueldo al pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debía hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepasara el mes calendario. De esta noción se dijo que era restringida y que coincidía con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública.La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 705 del 25/07/1995 definió el sueldo como la asignación básica fijada por la ley para los empleos públicos. "De manera que mientras el sueldo es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, el salario es una noción amplia que comprende todas

las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como gastos de representación, primas, bonificaciones y viáticos." (Negritas nuestras) La asignación básica correspondiente a cada empleo público, según el artículo 13 del Decreto-ley 1042 de 1978, en concordancia con el literal j del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, está determinada por la naturaleza de las funciones, las responsabilidades asignadas y las calidades profesionales y de experiencia exigidas para el desempeño, conforme al nivel y nomenclatura del empleo. 3.2.2. Concepto de salario. El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la protección del salario, el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, en su artículo 1o definió el salario como: la remuneración, cualquiera sea de denominación o cálculo, debida por un empleador a un empleado por el trabajo realizado conforme a un contrato de trabajo. "... el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar." (Negritas nuestras) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1393 del 18/07/2002[6] al precisar la

noción de salario dejó sentado que, son todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado del empleador como retribución por sus servicios. "(...) El salario (...) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (...)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que "además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios." (...) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por

antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(...)." (Negritas nuestras) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación 25000-23-25-000-2006-07509-01(011209) del 04/08/2010, mediante la cual unificó su criterio para advertir que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa, sino enunciativa, los factores que conforman la base de liquidación pensional[7], y que para tal efecto,se debe incluir todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas que recibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que tengan, así: "Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya

denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando." (Negritas nuestras) La Sección Segunda del Consejo de Estado, también en sentencia de unificación 44001-23-31-000-2008-0015001(0070-11) del 01/08/2013, mediante la cual define la prima de riesgo de los funcionarios del DAS como factor salarial, expresó: "(...) la jurisprudencia de esta Corporación[8], ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (...) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vinculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales[9], eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al

empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especie o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas." (Negritas nuestras) Finalmente, el artículo 42 del Decreto-ley 1042 de 1978 establece que: "Artículo 42o. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios." (Negritas nuestras) 3.2.3. Concepto de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales a diferencia del salario, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originadas a lo largo de la relación laboral que no retribuyen directamente el servicio prestado. Estas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador (desocupación, de salud, de vida, de la integridad física, de la pérdida de la fuerza de trabajo, etc.)[10]La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[11] en sentencia del 18/07/1985 estableció el concepto de

prestaciones sociales como, lo debido por el empleador al empleado en dinero, especie, servicios u otros beneficios para amparar los riesgos o necesidades originados durante el vínculo laboral. "Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, en especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la Ley o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidos en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono para cubrir los riesgos o necesidades que se originan durante la relación de trabajo; se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por el patrono. En ocasiones la Ley califica de prestación social lo que no lo es por naturaleza, y no lo hace de lo que si la tiene, dándole en este último caso una denominación diferente” (Negritas nuestras) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 839 del 21/06/1996, estableció las diferencias más significativas entre salario y prestación social de la siguiente manera: "Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador "para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo", según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario,

sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ellas surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial". (Negritas nuestras) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 50422-23-31-000-961-866-01(2013-2001) del 09/11/2001, afirmó: "Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador "para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo", están representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter habitual u ordinario, su reconocimiento es por consiguiente ocasional y procede siempre que se subsuman las condiciones de tiempo de servicio." (Negritas nuestras) En conclusión, tenemos que: i) sueldo es la asignación básica fijada por la ley para los empleos públicos, según la formación, experiencia, funciones y responsabilidades exigidas; ii) salario son todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado del empleador como retribución directa por sus servicios, sin importar su denominación; y iii) prestaciones sociales es lo debido por el empleador al empleado para cubrir sus riesgos o necesidades de desocupación, salud, vida, integridad física, pérdida de la fuerza de trabajo, etc., originadas a lo

largo de la relación laboral, y que no retribuyen directamente el servicio prestado.

4. Respuesta a las consultas jurídicas. 4.1. ¿El porcentaje adicional de la remuneración mensual del profesor de planta de la ESAP a quien se le otorgue dedicación exclusiva en los términos planteados, es parte integrante de su sueldo y en consecuencia, factor salarial?

Respuesta. Dicho porcentaje adicional no es parte integrante del sueldo, en la medida en que no se identifica con la asignación básica mensual de los cargos públicos docentes en comento, ya que no tiene relación directa con la formación, experiencia, funciones y responsabilidades exigidas para ocupar los mismos. De otra parte, un porcentaje adicional únicamente podrá ser factor salarial, si es una suma que habitual y periódicamente reciben los cargos públicos docentes como retribución directa por sus servicios.4.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿es competente el Consejo Directivo de la ESAP para establecerlo así en su Estatuto Profesoral? Respuesta. El Consejo Directivo de la ESAP no es competente para establecer dicho estímulo por dedicación exclusiva, en la medida en que existe una prohibición en la ley anual de presupuesto para crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales, estímulos pecuniarios ocasionales, u otorgamiento de beneficios directos en dinero o en especie; no establecidos en la ley para los servidores públicos, conforme quedó visto en este concepto. El caso del incremento adicional sobre la remuneración mensual de los cargos docentes en dedicación exclusiva

de la Universidad Nacional, establecido en el parágrafo del artículo 58 del Decreto Nacional 1279 de 2002, citado en su consulta, cumple con el régimen salarial y prestacional establecido por el legislador y la escala salarial fijada por el ejecutivo, para los empleados públicos, de acuerdo a los artículos 150.19.E y 189.14 Constitucionales, 2 de la Ley 4 de 1992 y 77 de la Ley 30 de 1992, en la medida en que fue adoptado por el ejecutivo mediante aquel decreto, expedido con fundamento en éstas leyes. Respecto a los incrementos adicionales sobre la remuneración mensual de los cargos docentes en dedicación exclusiva de otras instituciones de educación superior públicas, aclaramos que, en el derecho administrativo la costumbre no es fuente de derecho, contrario a lo que sucede en el derecho comercial. 4.3. ¿Es viable jurídicamente establecer dicho porcentaje adicional de la remuneración mensual del profesor como una bonificación o estímulo económico que no constituye salario? Respuesta. Sí, pero la competencia para el efecto corresponde al ejecutivo, conforme a los artículos 150.19.E y 189.14 Constitucionales, 2 de la Ley 4 de 1992 y 77 de la Ley 30 de 1992, según el análisis realizado en este concepto. No se pierda de vista además que, conforme al artículo 345 de la Carta Política: i) no es posible hacer erogación alguna con cargo al tesoro público que no se halle incluida en el presupuesto de gastos; ii) tampoco puede hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso; iii) ni transferir crédito alguno a

objeto no previsto en el respectivo presupuesto. 4.4. En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿es competente el Consejo Directivo de la ESAP para establecerlo así en su Estatuto Profesoral? Respuesta. Reiteramos la respuesta a la consulta anterior. Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ver sentencia C-053 de 1998.

2. Ley 489 de 1988. “Artículo 68o.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.(...)" (Negrita y subrayado nuestros) 3. “Por medio de la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997."

4. Sobre la diferencia entre la autonomía de los entes universitarios autónomos y la de los establecimientos

públicos de carácter universitario, puede consultarse la sentencia C-220/97. 5. “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 o de enero al 31 de diciembre de 2018."

6. Sobre el tema también puede consultarse el Concepto 839 del 21/07/1996 de la Sala de Consulta y Servicio

Civil del Consejo de Estado.

7. Lo descrito, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto Nacional 1848 de 1969 que reza: “ARTICULO 73. CUANTIA DE LA PENSION. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado."

8. Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

9. Ver sentencia C-521 de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

10. Tomando de la Sentencia 050012331000200405402-01(2085-2010) del 30/01/2014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

11. Al respecto también pueden consultarse, entre otras, las sentencias 8347 del 30/05/1996, 30745 del 19/08/2009 y 36108 del 25/06/2009.

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