MINEDUCACION - Concepto 201598 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 201598 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 201598 DE 2020 (octubre 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Licencia no remunerada a servidores públicos docentes nombrados enprovisionalidad. Cordial saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por elartículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto "(...) Deseo que me den el concepto con la norma, SI LOS DOCENTES NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD POR EL BANCO DE LA EXCELENCIA TIENEN DERECHO A LICENCIA NO REMUNERADA ? [SIC]

2. Consultas jurídicas Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, sus consultas han sido sintetizadas así: ¿Es posible otorgar una licencia no remunerada a un servidor público docente nombrado en provisionalidad usando el aplicativo del banco de la excelencia? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico 3.1. Ley 715 de 2001. "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros." 3.2. Decreto Ley 1278 de 2002. “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. 3.3. Decreto 1075 de 2015. "Decreto Único Reglamentario del sector Educación".

4. Análisis 4.1. Aclaración previa: Naturaleza de los nombramientos en provisionalidad El Estatuto Docente Decreto-Ley 1278 de 2002, aplicable a los servidores públicos docentes vinculados a partir del 2002, define el nombramiento en provisionalidad como, la provisión transitoria de empleos docentes por ausencia temporal o definitiva del titular, con personal que reúna los requisitos en el orden de la lista de elegibles vigente, Veamos: “Artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.

En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo;b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. (...) Para ser vinculados en propiedad. y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y

obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.” Artículo 16. Carrera docente. La carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón”. (...) Artículo 18. Ingreso a la Carrera. Gozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores estatales que sean seleccionados mediante concurso, superen satisfactoriamente el período de prueba, y sean inscritos en el Escalafón Docente”. En desarrollo reglamentario de la norma anterior, el artículo 2.4.6.3.10. del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación - DURSE (Decreto Nacional 1075 de 2015) reitera la definición de nombramiento provisional citada y además, establece las siguientes reglas para el efecto: i) en vacantes temporales tendrán prioridad de nombramiento provisional en su orden los miembros de la lista de elegibles vigente, cuya aceptación no los excluye de la misma; ii) si los elegibles no aceptan, la entidad territorial puede nombrar una persona que cumpla los requisitos del cargo, sin acudir al Banco de la Excelencia; iii) en vacantes definitivas, la entidad territorial

debe nombrar una persona inscrita en el Banco de la Excelencia y iv) solo cuando ninguna persona inscrita en el Banco de la Excelencia cumpla con los requisitos para el cargo, podrá nombrarse otra persona que cumpla con los mismos. “Artículo 2.4.6.3.10. Nombramiento provisional. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado expedido por la autoridad nominadora con personal que reúna los requisitos del cargo. Los elegibles de los listados territoriales, en su orden, tendrán el derecho preferente para el nombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado. En caso de que los elegibles no acepten estos nombramientos, la entidad territorial certificada en educación podrá nombrar a una persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente. Tratándose de vacancias definitivas, el cargo docente será ocupado por una de las personas inscritas en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, que hace parte del sistema de información del sector educativo previsto en el artículo 5o numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001. Parágrafo. En caso de que no haya ningún aspirante inscrito para un determinado cargo en el aplicativo referido anteriormente, y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá, mediante acto administrativo debidamente motivado, nombrar provisionalmente a un docente que cumpla con los

requisitos del cargo.” De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que mediante los nombramientos en provisionalidad se suplen empleos docentes en ausencias temporales (por el tiempo que dure) o definitivas (hasta proveerlo en periodo de prueba o propiedad), para atender la necesidad del servicio y garantizar la efectiva prestación del mismo. Por lo tanto, estos docentes no son titulares de los mismos derechos de un educador nombrado en propiedad. 4.2. Posibilidad de otorgar licencia no remunerada a docentes nombrados en provisionalidad El Decreto 1278 de 2002 contempla las diversas situaciones administrativas en las que puede encontrarse un docente, estableciendo las siguientes situaciones a saber:"Artículo 50. Situaciones administrativas. Los docentes o directivos docentes pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a. En servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, el encargo y la comisión de servicios. b. Separados temporalmente del servicio o de sus funciones, esto es, en comisión de estudios, en comisión de estudios no remunerada, en comisión para ocupar cargo de libre nombramiento o remoción, en licencia, en uso de permiso, en vacaciones, suspendidos por medida penal o disciplinaria, o prestando servicio militar. c. Retirados del servicio. " (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la licencia es una situación administrativa en la que puede encontrarse un docente al servicio del Estado en su relación laboral, en la que no pierde su condición de servidor público. Al respecto, el artículo 59 del Decreto en mención establece lo relacionado con la licencia no remunerada para los docentes regidos por dicho

estatuto. Artículo 59. Licencia no remunerada. Los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres (3) meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua, según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El nominador la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Durante el término de la licencia no se podrá desempeñar otro cargo público retribuido, y el tiempo de servicio no se contabiliza para ningún efecto.” (Negrillas fuera de texto) Revisadas las normas del estatuto docente y para efectos de la consulta, se señala que el Decreto 1278 de 2002 no establece que para conceder una licencia no remunerada el docente deba gozar de derechos de carrera, en consecuencia, teniendo nombramiento en provisionalidad, corresponderá al nominador concederle o no la licencia de acuerdo a las necesidades del servicio. No obstante, de acuerdo con lo establecido en la Ley 715 de 2001, la administración del personal docente se encuentra a cargo de los entes territoriales certificados en educación por ser el nominador, por lo tanto, en ejercicio de sus funciones les corresponde decidir lo relacionado respecto de conceder o no las licencias no remuneradas a los docentes provisionales, atendiendo la naturaleza de su vinculación y de acuerdo con la necesidad del educador en el servicio para el cual fue vinculado, garantizando en todo caso la efectividad del

derecho a la educación de los estudiantes a cargo.

5. Respuestas 5.1. ¿Es posible otorgar una licencia no remunerada a un servidor público docente nombrado en provisionalidad?

En primer lugar se precisa que, mediante los nombramientos en provisionalidad se suplen empleos docentes en ausencias temporales (por el tiempo que dure) o definitivas (hasta proveerlo en periodo de prueba o propiedad), para atender la necesidad del servicio y garantizar la efectiva prestación del mismo. Por lo tanto, estos docentes no son titulares de los mismos derechos de un educador nombrado en propiedad. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por el artículo 59 del Decreto 1278 de 2002, la licencia no remunerada es una situación administrativa en la que se puede encontrar un servidor público docente que será concedida por el nominador teniendo en cuenta la necesidad del servicio. Del análisis de la norma citada se observa que, la misma no establece que para conceder una licencia no remunerada el docente deba gozar de derechos de carrera. No obstante, se reitera que atendiendo la naturaleza de la vinculación de los nombramientos en provisionalidad, corresponderá a la discrecionalidad del nominador analizar la situación particular para determinar la viabilidad o no de otorgar la licencia no remunerada, teniendo en cuenta la necesidad del docente en el cargo al cual se vinculó para garantizar prestación efectiva del servicio ante una falta temporal o definitiva, y la no afectación del derecho fundamental a la educación de los estudiantes, así como, la continua prestación del servicio público educativo.Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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