MINEDUCACION - Concepto 211242 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 211242 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 211242 DE 2020 (octubre 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre viáticos en universidades públicas Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto.

“1. ¿a qué integrantes de las universidades públicas, en este caso UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL CHOCO "XXXXX", faculta la normatividad actual de aprobar viáticos, para la representación de la entidad en diferentes áreas a nivel nacional e internacional? 2. ¿Que tipo de servidores adscritos a la universidad y el cual hagan parte del Consejo Superior, tienen la posibilidad legal d recibir viáticos para el cumplimiento de sus funciones?” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿A qué trabajadores de las universidades públicas se les puede reconocer el pago de viáticos? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”

4. Análisis.

Con el fin de dar respuesta a su consulta, el presente concepto abarcará los siguientes temas: (i) Viáticos, (ii) Régimen de viáticos en universidades públicas, (iii) Conclusión. 4.1. Viáticos En Sentencia 2091-07 del 04 de junio de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió el término “viáticos” así: "En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio. Así el objeto de los viáticos es compensar al empleado o trabajador los gastos generados por el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio a cumplir una función laboral, donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación básicamente”. En relación con este estipendio, en la misma sentencia la alta corte señaló: "En el sector público el Decreto 1042 de 1978 prevé que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario - art. 42 a los viáticos tendrán derecho los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios - art. 61 los viáticos se fijarán según la remuneración mensual que correspondaal empleo del funcionario que deba viajar en comisión - art. 62 -; dentro del territorio nacional sólo se

reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor - art. 64 -; las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse - art. 65-”. Si bien los viáticos han sido reconocidos para los servidores públicos, el Departamento Administrativo de la Función Pública, explicó respecto de las personas vinculadas por medio del contrato de prestación de servicios: “Conforme lo expresado, el soporte para el reconocimiento y pago de viáticos así como de gastos de viaje o de transporte para el contratista de prestación de servicios se encuentra en el clausulado del contrato suscrito con la entidad, el cual a su vez se soporta en el estudio previo que determina las obligaciones del contratista en atención a las necesidades específicas de la administración”[1] Así, conforme con las estipulaciones contractuales, los viáticos, gastos de viaje o de transporte del contratista de prestación de servicios pueden ser reconocidos también por la entidad contratante. 4.2. Régimen de viáticos en universidades públicas 4.2.1. Autonomía universitaria La Constitución Política establece: “Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines” (Subrayado propio) Así, dentro de la estructura del Estado, encontramos que además de las tradicionales ramas del poder público, existen otros órganos que son autónomos e independientes. Dentro de tales órganos se encuentran, entre otros, los entes universitarios autónomos. Como características de estos órganos autónomos e independientes la Corte Constitucional ha reconocido las siguientes: (i) No pertenecen a alguna de las ramas del poder; (ii) Posibilidad de actuación por fuera de las ramas del Poder y por ende actuación funcionalmente independiente de ellas; (iii) Potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada[2]. Ello no implica, sin embargo, que sean ajenos al Estado, ni que tal autonomía los convierta en estados dentro del Estado, ajenos a este y a la sociedad a la que pertenecen, ni les otorga competencias ilimitadas que desbordan los postulados jurídicos, sociales o políticos; pues “cualquier entidad pública, por el simple hecho de pertenecer a un Estado de Derecho se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley”[3]. Ahora bien, con relación a las universidades, el artículo 69 constitucional señala: “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por

sus propios estatutos, de acuerdo con la ley” En desarrollo de dicho artículo, la Ley 30 de 1992 estatuye:“Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. Apoyado en lo expuesto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sosteniendo que la autonomía universitaria es una facultad constitucional que consiste en la “capacidad de autorregulación filosófica y autodeterminación administrativa de la que gozan los centros de educación superior”[4]; que busca el ejercicio libre de la enseñanza, del aprendizaje y de la opinión, así como la prestación del servicio educativo libre de interferencias del poder público en el proceso de generación del conocimiento[5], orientación ideológica, manejo administrativo y financiero[6]. Así lo establece el artículo 30 de la Ley 30 de 1992: “Artículo 30. Es propio de las instituciones de Educación Superior la búsqueda de la verdad, el ejercicio libre y responsable de la crítica, de la cátedra y del aprendizaje de acuerdo con la presente Ley”.

Así mismo el artículo 57 ibid. reconoce que las universidades estatales u oficiales organizadas como entes universitarios autónomos tienen personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. 4.2.2. Viáticos Conforme con su autonomía, y de acuerdo con la Ley 30 de 1992, las universidades expedirán los estatutos que las rigen: “Artículo 65. Son funciones del Consejo Superior Universitario: a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional. b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la Institución. c) Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las políticas institucionales. d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución. e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos. f) Aprobar el presupuesto de la institución. g) Darse su propio reglamento. h) Las demás que le señalen la ley y los estatutos. Parágrafo. En los estatutos de cada universidad se señalarán las funciones que puedan delegarse en el Rector” (Subrayado) Además, los artículos 75 y 59 consagran: "Artículo 75. El estatuto del profesor universitario expedido por el Consejo Superior Universitario, deberá contener, entre otros, los siguientes aspectos: a) Régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas.b) Derechos, obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades, distinciones y estímulos.

c) Establecimiento de un sistema de evaluación del desempeño del profesor universitario. d) Régimen disciplinario. (...) Artículo 79. El estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo” (Subrayado propio) Respecto de las situaciones administrativas a las que hacen referencia los anteriores artículos de la Ley 30 de 1992 y según la clasificación establecida en el artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015, se resalta que los empleados públicos pueden, dentro de su estado de servicio activo, encontrarse “en comisión”, figura estatuida como la situación administrativa cuando el empleado "cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior”. Siguiendo la misma línea del mentado decreto, la comisión puede ser de servicios, entendida como aquella que se otorga “para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado” (2.2.5.5.25), teniendo derecho el comisionado “al reconocimiento de la remuneración mensual que

corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano” (2.2.5.5.27). Unido a lo señalado en líneas anteriores sobre la autonomía universitaria, le corresponde a la universidad fruto de sus facultades constitucionales y legales, establecer en sus estatutos el régimen para tales situaciones administrativas, como lo son las comisiones, y en este sentido, los viáticos que se generan tanto para sus docentes como personal administrativo. Así mismo, bajo el entendido que las universidades públicas como entes autónomos tienen potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de su misión constitucional, y, además, establecen, arbitran y aplican sus recursos para dicho fin, les corresponde a las universidades definir el régimen aplicable a los miembros del Consejo Superior Universitario a través de sus reglamentos, y definir si sobre ellos recae el derecho al reconocimiento y pago de alojamiento y desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual, pues de no existir tan reglamentación o consagración estatutaria, la universidad no podrá reconocer tal pago a aquellos miembros que no tienen la calidad de servidores públicos[7].

5. Respuesta. ¿A qué integrantes de las universidades públicas, faculta la normatividad actual a aprobar viáticos?

De acuerdo con el Consejo de Estado, los viáticos son estipendios que tienen la finalidad de cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurren los servidores públicos o privados para el cumplimiento

de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello, mengua en su patrimonio. Conforme con la Ley 30 de 1992, las universidades deben consagrar en sus estatutos el régimen de las situaciones administrativas de los profesores universitarios y del personal administrativo; por lo que deberán definir aspectos relacionados con las comisiones y viáticos. En tratándose de personas vinculadas por un contrato de prestación de servicios, el reconocimiento de viáticos responderá al clausulado contractual.Finalmente, respecto de los miembros del Consejo Superior Universitario, si bien algunos de ellos (representantes de estudiantes, de los egresados, del sector productivo y del ex-rector universitario, entre otros), no son servidores públicos sí ejercen funciones públicas, y en desarrollo de las mismas pueden verse avocados al ejercicio de estas por fuera de su sede habitual. En este orden de ideas, y bajo el entendido que las universidades públicas como entes autónomos, tienen potestad normativa para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de su misión constitucional, y, además, establecen, arbitran y aplican sus recursos para dicho fin, les corresponde a las universidades definir y autorizar el régimen de reconocimiento y pago por concepto de alojamiento, manutención y desplazamiento para los miembros del Consejo Superior Universitario a través de sus reglamentos; resaltándose que en tratándose de recursos públicos estos no pueden ser utilizados para gastos suntuarios e innecesarios, debiéndose hacer un uso eficiente estos. Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 43361 de 2019.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

3. Corte Constitucional. Sentencia C-310 de 1996

4. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad. 11001-03-24-000-20070029400.

5. Ibid.

6. Corte Constitucional. Sentencia T-492 del 12 de agosto de 1992.

7. Sobre este punto, en informe de control fiscal realizado a la Universidad del Tolima, expuso: “En atención a que el Estatuto General de la Universidad del Tolima, expedido mediante Acuerdo No.104 del 21 de diciembre de 1993 del Consejo Superior, no contempló dentro de su reglamentación autorización alguna para que se le reconocieran y pagaran apoyos económicos, viáticos o pago de honorarios a los estudiantes que resultaren elegidos como Representantes al Consejo Académico de la Universidad; la comisión auditora requirió a la Rectoría de la Universidad para efectos que se aportara la normatividad en que se sustenta el pago en comento, ante lo cual mediante certificación del 8 de marzo del año en curso la Secretaria General de la Universidad del Tolima certifica que "revisada la normatividad institucional no se encontró Acto Administrativo alguno que reglamente el pago de apoyos económicos, viáticos o pago de honorarios del Representante Estudiantil ante el consejo académico". // Así las cosas, al establecerse que la Universidad del Tolima no tiene reglamentado ni

autorizado el reconocimiento y pago de apoyos económicos, viáticos o pago de honorarios que le viene realizando la Universidad a los Representantes de los estudiantes ante el Consejo Académico durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, se puede considerar que estamos frente a un posible pago sin soporte legal, lo que conlleva a un presunto detrimento patrimonial en la cuantía que se determinó en la relación anterior, esto es, $ 41.445.378.00. (Valor determinado de acuerdo con la información oficial suministrada por la Universidad del Tolima)” Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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